北京刑事律师：警方责令非法集资获利出局人员退回利息收入，如何操作？

（本文作者张永华律师，法学博士，北京市盈科事务所高级合伙人，专注于金融行业法律服务、金融犯罪、职务犯罪、企业家犯罪、诈骗犯罪辩护。与辩护团队办理了多起重大职务犯罪、重大金融经济犯罪系列案件，微信号： 139 1186 9064）

山东省济南市公安局对非法吸收公众存款案的几个通告显威力，警方通过实际行动回答了一个问题：几个大公司都爆雷了，但是提前获利出局的人员呢，他们的盈利是否收回？

济南市公安局正告某非法吸收案件“所有获利出局人员立即退还超出本金部分的盈利，否则公安机关将依法对其财产和账户予以查封冻结，并对拒不还款退款的个人追究法律责任”，“警方再次正告前期获利出局人员一定要认定形势、审势度势，积极配合公安机关工作，主动退还非法获利”。

一、冤还是不冤？该不该退？

似乎是剧情反转，原先以受害人身份定位自己的投资人（亦称出借人，下同），成了“获利出局人员”，被警方通告退盈利。

有投资人说，我出借资金是合法的民间借贷关系，利息也在法律保护的区间内，是受法律保护的，怎么要被追回呢？怎么不去追这些平台的高管及工作人员的非法收入呢？还有，怎么不去追明星代言费，不去给要回来呢？

这就有些矛盾了。一些还未收回投资本金的人员去报案，报的就是违法犯罪。报案的时候，是否说是合法的民间借贷、不是违法犯罪？同样一笔出借资金，为何收回了就是民间借贷，收不回来是违法犯罪？怎么辩解都难让人信服。

警方的这几个通告仅针对非法吸收公众存款和集资诈骗案。民间金融、民间融资活动中，有大量的合法交易模式当然不属于非法集资，其获利出局人员不在退回的范围内。

分析有两个场景：一是合法的民间借贷，即使有逾期也是民事案件，非刑事案件。这种场景下，民间借贷关系，只要利率在法律保护的区间内，获利不用退。第二是刑事案件。既然整个公司的业务活动均为违法犯罪，都不合法。那么投资人所获得利益就没有法律依据了，就谈不上合法利息了。

二、《意见》规定：向社会公众非法吸收的资金属于违法所得，应予追缴

2014年3月25日，最高人民法院、最高人民检察院和公安部联合发布的《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称“《意见》”）规定：“向社会公众非法吸收的资金属于违法所得。以吸收的资金向集资参与人支付的利息、分红等回报，以及向帮助吸收资金人员支付的代理费、好处费、返点费、佣金、提成等费用,应当依法追缴。集资参与人本金尚未归还的, 所支付的回报可予折抵本金。”

结合本文讨论范围说明如下：

1、非法集资获利出局人员盈利，应追缴。

以吸收的资金向集资参与人支付的利息、分红等回报，应当依法追缴。这就是出具人员获利追缴的法律依据。

2、代理费、好处费、返点费、佣金、提成等费用, 应追缴。

一些人比较关注员工退收入。公安要求员工退收入，这个大家都知道。非法集资人所承担的法律责任，亦广为人知。若全部清退了，责任大大降低，否则将面对难以承受的刑事处罚。

非法集资案件中，高管收入追回，不影响获利出局人员退回盈利。

补充：不是所有人都必须退工资。比如有公司行政助理，在公司工作了7、8年，一直是这个职位，给人端茶倒水，在前台引导客户到会议室。月工资也不高。对于这类人员，一般不会被追究刑责。

对无犯罪行为人员的工资收入，实践中作法不一，争议也比较大。

3、若本金尚未归还，利息可抵扣本金。

会不会没兑付有10万，早期收益有5000，然后现在不仅这10万没拿回来，还要再掏5000给平台？

这种情况下，应予抵扣。用10万扣减5000后，损失是9.5万。

三、基本出发点：任何单位和个人不得从非法集资中获取经济利益

2021年2月10日，国务院正式对外公布《防范和处置非法集资条例》第25条有规定：任何单位和个人不得从非法集资中获取经济利益。

先前有投资人获得盈利，见到风声不对赶紧离场，实际有盈利，甚至盈利巨大。有的案件中，部分投资人的盈利基本上跟其他投资人的损失相对应。若不追回这部分盈利，难以弥补其他集资参与人的损失。

从民事关系上说，既然全部交易均为非法吸收公众存款或者集资诈骗，那么投资人所获利益不具有合法性，属不当得利。

四、清退资金来源的新思路

有网民留言（感谢）：以前一个非集的案子有过这样的，有个投资人获利已过百万，还有几十万没兑付，去经侦登记时警察一查记录直接说他你也算受害人？然后那个人吓得也放弃了登记，只是没追究获利。

该案中，如公安机关将其获利百万追回，则可用来退回其他投资人。

在非法集资的预防和处置上，目前政府部门在实际操作中发现有不少问题。2021年2月10日颁布的《防范和处置非法集资条例》，设计了以牵头部门为首的新的机制。但是无论机制怎么改变，手段怎么更新，若想尽量多地退回投资人，弥补投资人损失，主要解决两个问题，一是资金来源，二是分配问题。

首要的是资金来源。获利出局人员退回盈利是一个重要手段。

《意见》规定向社会公众非法吸收的资金属于违法所得。一些平台、公司吸收的资金，无外乎这样几个走向：给投资人兑付本息、业务员提成、工资、房租、其它运营开支。

在很多平台，投资人兑付本息的开始，是一笔很大开支，数目很大。

我们参与良性退出工作的有一个平台，未兑付金额大约10亿。我让负责人估计了一下，先前兑付给投资人的利息大约有3个亿。如果公安机关帮助把这笔资金要回，则大大减轻了资金压力。

其它案例不赘述。

五、如何操作？

长期以来，虽然法律上有明确规定，追回提前出局人员的获利操作起来难度不小。

参考济南市公安机关采取的积极措施有：

1、采取措施：依法对财产和账户予以查封冻结。

2、刑事打击。公安机关选取重点对象，收集固定证据，依据《刑法》规定，以“掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪”依法实施刑事打击。

可以预见, 公安机关将来会有采取更多手段打击非法集资，维护投资人合法权益，积极追赃挽损。（完）

（本文作者张永华律师，法学博士，北京市盈科事务所高级合伙人，专注于金融行业法律服务、金融犯罪、职务犯罪、企业家犯罪、诈骗犯罪辩护。与辩护团队办理了多起重大职务犯罪、重大金融经济犯罪系列案件，微信号： 139 1186 9064）