非法吸收公众存款转化为集资诈骗罪，当事人和辩护律师需高度注意！

（本文作者张永华律师，法学博士，北京市盈科事务所高级合伙人，专注于金融行业法律服务、金融犯罪、职务犯罪、企业家犯罪、诈骗犯罪辩护。与辩护团队办理了多起重大职务犯罪、重大金融经济犯罪系列案件。微信：139 1186 9064）

对非法集资的认定标准，2011年1月4日起施行的《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2010〕18号列举了7种情形。这些情形认定为非法占有的目的。若使用诈骗方法非法集资，具备非法占有的目的，构成集资诈骗罪。

《最高人民检察院关于办理涉互联网金融犯罪案件有关问题座谈会纪要》（高检诉〔2017〕14号）有一些新的规定，另外，司法案例中也出现一些新的判决理由。

这是除法释〔2010〕18号列举的7种情形之外的新发展。对于当事人和辩护律师来说，均需高度重视，并采取相应对策，制订防范预案，避免一不小心踏入雷区，坠入集资诈骗罪的万丈深渊。

一、资金使用成本过高

资金使用成本过高，生产经营活动的盈利能力不具有支付全部本息的现实可能性的，构成非法占有的目的。一些非法集资的公司对投资人承诺的利息过高，有的高达30%，甚至3分、4分。综合认定，这种案件容易成立集资诈骗罪。

浙江宁波陈某集资诈骗案审理过程中，对涉案宁波分公司融资模式是否具有支付全部本息现实可能性，公诉人讯问：宁波分公司的融资提成及如何兑付客户到期本金和收益？陈某回答：融资金额的35%作为其本人提成，其中包括宁波分公司日常运营成本、客户经理分成等。公诉人这一讯问后，揭示了本案年化达到59%，远高于公司正常盈利水平，也远高于一般企业正常盈利水平。

值得注意的是，该案公安机关以陈某涉嫌非法吸收公众存款罪移送审查起诉。检察院认为，对于曾接受过高等教育、具有丰富商务经验的被告人陈某而言，其应当足以认识到融资成本畸高，按照正常企业盈利水平不具有支付全部本息现实可能性。

最后，法院认定具有非法占有的目的，判决集资诈骗罪。

二、资金使用决策极度不负责任，造成资金缺口较大

常常遇到这样的当事人，在资金流断裂、平台爆雷的时候，高层互相推诿。甚至有实际控制人在公安讯问时说对公司的管理不了解，都是其他人去管理的，具体的项目虽然金额大（比方说有1个多亿），但是也不了解。

以上情形，如果认定成立“资金使用决策极度不负责任”，应该不会感到冤枉。但是这些都是当事人自己说的。

在《徐某明集资诈骗一审刑事判决书》[(2019)鄂01刑初61号]一案，行为人虚构应收账款项目设立其它类投资基金，以支付高额利息为诱饵，先后向黄某等12人非法集资人民币2533万元。法院经审理后认为，行为人徐某明采取虚构集资用途，以虚假应收账款、虚假投资的方式，再以高回报率为诱饵，向社会不特定人员进行宣传、推介，非法募集资金。行为人明知没有归还能力的情况下仍继续骗取公众资金，将吸收的集资款用于借新还旧和个人支配，主观上对集资款使用的决策极度不负责任，客观上造成数额巨大的募集资金无法返还。其行为符合集资诈骗罪规定的以非法占有为目的的行为特征，因而判决集资诈骗罪。

我们主张要事实求是。但是有些陈述如果不是事实，只是想推诿，其实是加重了自己的责任，结果从非法吸收公众存款罪转化为集资诈骗罪。

三、归还本息主要通过借新还旧来实现

这种典型的旁氏骗局平台，本身无任何经营实体，经营模式完全是拆东墙补西墙，终有一天资金链断裂，构成集资诈骗罪。

四、明知不能兑付仍然募集资金

司法实践中对于非法占有的目的有进一步发展。根据发生财产损失的时间点与因果关系判断，若明知不能兑付仍然募集资金，则成立集资诈骗。严重的会认定为犯意转化，成立非法吸收公众存款罪+集资诈骗罪数罪并罚。

应此，这个新的裁判理由值得当事人和辩护律师高度重视。以下案例说明：

上海一中院公布的案例显示，E公司实际控制人赵某指使张某成立E公司上海分公司用于融资。2013年2月至2015年8月，E公司上海分公司以对外售卖理财产品的方式吸收资金2亿元。2015年9月，张某明知E公司已无力支付投资人本息并明确不再为分公司提供资金用于偿付的情况下，仍诱骗80余人参与投资，并将投资款用于归还已到期的借款本息及支付员工工资等；至案发时尚有本金2300余万元未兑付。公诉机关指控张某作为公司其他直接责任人员，其行为先后构成非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪，应两罪并罚。

2019晋0930刑初93号案中，法院判决 “公诉机关指控被告人张某玉犯非法吸收公众存款罪的罪名成立，本院予以支持。”同时，“被告人张某玉以非法占有为目的，明知沈阳总公司已停止返利，继续谎称进行投单可提供免费旅游骗取被害人进行投资，而后将所收取的418801元投资款未上交，占为己有，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第一百九十二条之规定，构成集资诈骗罪。”该案判数罪并罚，共12年。（完）