律师如何将集资诈骗罪成功辩护成非法吸收公众存款罪？

（本文作者张永华律师，北京市盈科事务所高级合伙人，专注于金融行业法律服务、金融犯罪、职务犯罪、企业家犯罪、诈骗犯罪辩护。与辩护团队办理了多起重大职务犯罪、重大金融经济犯罪系列案件）

先前的文章中，我们谈到过有些案件，公诉机关指控非法吸收公众存款罪+集资诈骗罪，主张数罪并罚，律师如何将将两个部分作同质化辩护。若两个部分无实质区分，“总体上属于一个连续的犯罪过程”则应定为一罪。

另外一种情况是公诉机关单独指控集资诈骗罪。这种情况有也发生。集资诈骗罪是非常严重的，数额在100万元以上的，应当认定为“数额特别巨大”，起点刑期就是10年以上。若发生集资诈骗罪的指控，对当事人的权益影响巨大。今天我们通过一个案例，谈律师如何作轻罪辩护，即将原本为集资诈骗的案件，辩护成非法吸收公众存款罪。

案件事实

1.   自2015年8月11日运行至2016年1月8日，被告人胡某甲、杜某某与程某信（另案处理）实施"北天鹅网上商城"网站，诱使投资参加购买商品分红返利项目。

2.   "北天鹅网上商城"网站以会员先花4000元买一件"北天鹅"牌床上用品，后再推荐一名新会员，分10周可以拿到6800余元的返利为模式。

3.   公司总共发展一级会员代理8名、市级会员50余名、层级会员达30余级，总会员4000余名，会员总订单数34630单。

4.   2015年12月底，因网站资金链断裂，被告人胡某甲、杜某某授意他人将账户内剩余900万现金取现，其中300万由胡某甲支配转账给受损会员，另外600万藏匿。后追回现金480万元、扣押涉案车辆2台。

5.   程某信获得提成446.865万元、于某获得提成543.78万元、崔某利获得提成495.86万元。

6.   会员充值总金额18265.1065万元，易宝支付公司数据显示实际吸收资金17443.6597万元。

7.   会员损失共计7544.9527万元。

检察院指控

临沂市兰山区人民检察院认为，被告人胡某甲、杜某某、黄某某、郦某、刘某、何某某行为触犯《中华人民共和国刑法》第192条之规定，应以集资诈骗罪定罪处罚。

判决结果

根据山东省临沂市兰山区人民法院刑事判决书[案号：(2017)鲁1302刑初11号]，以下为部分判决结果：

一、被告人胡某甲犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑7年；

二、被告人杜某某犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑7年。
                                                      律师分析

本案检察院指控罪名是集资诈骗，但是法院判决结果是非法吸收公众存款。这二者有实质差别。法院如何将一个原本刑罚重的罪名，改判为刑罚轻的罪名，根源在于两个罪名之间有根本性的区别。具体到本案，有这样几个主要问题：

（一）“返利销售”的业务模式是否正常的商业模式？

正常来说，“返利销售”的确是一种正常的企业销售模式。不少企业，特别是初创阶段的企业，常常采用这种低盈利、甚至亏本的方式占领市场。在初步占领市场后，公司采取常规的营销方式。这个其实不违反法律。“返利”就是供货方将自己的部分利润返还给销售方，它不仅可以激励销售方提升销售业绩，而且还是一种很有效的针对销售方的控制手段。这个是没有问题的。

本案中被告人胡某甲就认为，我因为北天鹅项目失败，资金断了，有人举报说我们是诈骗，我觉得我是正常的商业行为。

本案的判决也提到，"滴滴打车"等初始也是以让利换取市场份额的赔本经营模式成功创业，商业经营本身有其复杂性和多样性。

然而有问题的是，一旦越过一条红线，“返利销售”就成为一种非法集资行为。该项目中虽是以销售"北天鹅"床上用品为参与项目前提，但并不是以销售商品为主要经营目的和获取利益来源，而是以推介会员后的高额提成返利为诱饵，吸引不特定的社会公众广泛参与投资，达到吸收社会公众存款的实际目的，依据《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《非法集资解释》）第一条和第二条中对变相吸收公众存款行为的界定，涉案行为不属于以对价交付为目的的正常商品交易、生产活动行为，应当定性为非法集资行为。

简单说，所谓“返利销售”是以销售商品为目的，是一种销售模式。但是若返利多了，其实就离开了商品销售本身，转变为非法吸收资金了。

这是一条红线。这种假的“返利销售”模式，就需要有源源不断的新会员加入，投入“入门费”或者购买第一笔商品，否则资金链就断了。这个模式本身的利润点就是分配新会员的入会费。

所以本案临沂市兰山区人民法院认定：“以被告人胡某甲、杜某某与程某信为主发起实施的"北天鹅"投资分红返利项目，其实质是变相吸收公众存款的非法集资行为。”

这个符合《非法集资解释》第一条规定。

（二）行为人有欺骗行为，是否即成立集资诈骗？

本案容易被误解为集资诈骗，是因为过程中有欺诈行为。特别对于那些参与本项目的“会员”而言，公司说好的返利点不兑现，这不是诈骗吗？加上诈骗了这么多人，必定是集资诈骗无疑。

以上理解跟法律的规定有差距。在非法集资的案件中（包括非法吸收公众存款案和集资诈骗案），绝大多数的合同履行中都有欺诈行为。但是合同履行中有欺诈行为，不等于即构成合同诈骗罪。

经济下行的大环境下，原先为民事纠纷，应由当事人承担民事责任的案件，往往因一方报案后刑事立案。有些案件中虽然确实出现了伪造印章、冒用他人名义签订合同等情形，但不必然构成合同诈骗罪。

再比如在P2P非法集资案件中，常见一些平台都有假标。平台以发假标募集资金。但是真正判决集资诈骗的并不多。

（三）非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪的区别是什么？

集资诈骗罪和非法吸收公众存款罪在客观上虽都表现为非法集资行为，但集资诈骗罪在客观上还表现为是以诈骗方法进行非法集资，在主观上具有非法占有目的。这是区分集资诈骗罪和非法吸收公众存款罪的关键。

简单说，关键的就是两点：第一，集资诈骗罪在客观上表现为有诈骗方法进行集资。

第二，主观上必须有非法占有的目的。

本案公诉机关指控认为，被告人胡某甲等人的"北天鹅"投资返利项目经营方式明显具有欺骗故意，事实上无法维持实现，在网站无法继续返利的情况下，胡某甲等人将最后剩余的600万元转移藏匿，应认定其具有非法占有的目的，应当构成集资诈骗罪。

但是，作为一种业务模式，仅以结果成败来衡量涉案行为是否属于诈骗行为的认定明显认识偏颇。上面说的"滴滴打车"等企业，其初始阶段也是以让利换取市场份额的赔本经营模式成功创业，商业经营本身有其复杂性和多样性，胡某甲等人销售的"北天鹅"床上用品本身即可获取高额利润（每件获利几百元至三千余元），不能简单地以其获利高于同类经营即认定其行为属于刑事诈骗。

与此同理，对胡某甲等人辩解的积累客户后转型经营电商平台的经营模式，也不能因其资金链断裂无法维系即得出其使用诈骗方法的结论，涉案认定胡某甲等人使用诈骗方法非法集资的证据并不充分。

（四）如何认定网站资金链断裂后，当事人将600万资金藏匿的行为？

还有一个问题，就是如何辩护胡某甲将600万资金藏匿的行为。这是本案辩护中最棘手的事实。

《非法集资解释》第4条规定，使用诈骗方法非法集资，“抽逃、转移资金、隐匿财产，逃避返还资金”情形的，可以认定为“以非法占有为目的”。

是否由此即可认定胡某甲具有“非法占有目的”？不是的。

集资诈骗罪中的"非法占有目的"存在于行为人实施非法集资行为之前，或产生于行为人非法集资行为时，不能将行为人事后产生的非法占有目的溯及行为人行为时，倘若认为非法占有的目的包括事后的非法占有目的，明显有违刑法主客观相统一原则和行为与责任同时存在的原则，会导致认定集资诈骗罪时的主客观不一致。

综合上述证据事实，仅以胡某甲等人事后的小部分集资款项消费和转移行为，不足以认定其主观上具有非法占有集资款目的。

写在最后

以上通过一个案例，说明律师将集资诈骗罪辩护为非法吸收公众存款罪的逻辑和辩护要点。非法集资案件中律师作实质、有效辩护的辩点很多。但是每个案件都离不开案件事实和情节。因情节和事实的多样性，律师作轻罪辩护的方法和途径也是多样的。

最后提醒诸位朋友，近年来非法集资案件高发。2021年3月1日开始实施的《刑法修正案（十一）》将非法吸收公众存款罪的法定最高刑由十年有期徒刑提高到十五年，加大对涉众型金融犯罪的打击力度。

案发后找律师辩护终归是事后救济，有风险；而且找到专业的辩护也非易事。最好的风险防范总是在事前。提前作风险防范，切勿以身试法。（全文完） 

（本文作者张永华律师，北京市盈科事务所高级合伙人，专注于金融行业法律服务、金融犯罪、职务犯罪、企业家犯罪、诈骗犯罪辩护。与辩护团队办理了多起重大职务犯罪、重大金融经济犯罪系列案件）