非法集资案刑事律师如何作“从犯”辩护?

作者:张永华 来源:盈科律师事务所 发布时间:2020-05-05 17:23:24 点击数:
导读:目录一、主犯、从犯的认定规则二、与“主犯”、“从犯”认定相关的事实情节三、非法集资案“从犯”的辩护思路(一)讲好“从犯的故事”(二)股东犯罪的辩护(三)“实际控制人”之辩(四)位次排名很关键但非最终证据(五)职位

目录

一、   主犯、从犯的认定规则     

二、   与“主犯”、“从犯”认定相关的事实情节     

三、   非法集资案“从犯”的辩护思路  

  (一)  讲好“从犯的故事”         

  (二)  股东犯罪的辩护     

  (三)  “实际控制人”之辩         

  (四)  位次排名很关键但非最终证据

  (五)  职位、层级不是决定性的,关键是在非法集资活动中的地位和作用  

  (六)  “挂名”高管需有证据支撑         

  (七)  “金额大”是否仍有可能作“从犯”辩护?     

  (八)  “获利大”是否仍有可能作“从犯”辩护?     

四、   其它  

                                     正文

非法集资案件因其涉案金额往往巨大或者特别巨大,主犯起点刑期就很长。平台爆雷之前,往往能用于兑付的资金都用上了,退赔、退赃的可能性也不大。若法定或酌情从轻减轻的情节,比如自首、立功、中止等不成立,辩护人就只能在“从犯”身份上作文章 ,否则被告人很难获得减轻处罚的机会。

特别对于游走在主犯和从犯边缘的人员,争取“从犯”的身份尤其重要。主犯需要对非法集资的全部金额负责,或者其涉及、指挥的全部金额负责,不因“从犯”的地位而从轻、减轻,因而判刑重。但是如果作为从犯对待,则予以从宽处罚,减少基准刑的20%-50%;犯罪较轻的,减少基准刑的50%以上或者依法免除处罚。

一、     主犯、从犯的认定规则

主犯和从犯,划分的依据是在共同犯罪中所起的地位和作用。

(一)      《刑法》

《刑法》规定:组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的,是主犯。在共同犯罪中起次要或者辅助作用的,是从犯。

(二)      《沪高法[2018]360号文》

上海市高院、上海市检察院和上海市公安局联合发布的《关于办理涉众型非法集资犯罪案件的指导意见(沪高法[2018]360号)》就主从犯的划分,除规定组织、策划、指挥者以及积极参与犯罪的主要实施者为主犯外,另外增加“明知非法集资性质而出资入股的主要获利者,应当认定为主犯”。

对于接受他人指使、管理而实施非法募集资金行为的次要实行犯,或者仅仅为非法集资提供后台支持行为的帮助犯,上海市高院等机构认为应当认定为从犯。

(三)      《关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》

2019年1月30日最高人民法院 、最高人民检察院 和公安部联合发布《关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》(以下简称“《若干意见》”),规定上级单位(比如总公司)和下属单位(比如分公司)均未被认为是单位犯罪的的情况下,“一般以上级单位与下属单位中承担组织、领导、管理、协调职责的主管人员和发挥主要作用的人员作为主犯,以其他积极参加非法集资犯罪的人员作为从犯,按照自然人共同犯罪处理”。

这个规定颁布后,分公司负责人的责任加重。

(四)      其它

除此以外,对主犯和从犯的区分未见更加详细的规定。

法律规定的概括性现状对当事人和辩护律师的影响是两方面的:其一,案件的审判更多地依赖审判人员的认定,跟审判人员的知识机构、社会经验、审判经验等相关,因而增加裁判失衡的可能性;第二,为辩护律师更加积极地辩护提供了空间。因为很明显,辩护的质量可能直接决定主从犯的认定,并进而影响定罪量刑。

二、     与“主犯”、“从犯”认定相关的事实情节

司法实践中,非法集资案件有些辩护方案基本上是空谈刑法理论,不深入案件细节和论证,却止步于“在共同犯罪中起次要或辅助作用”、“应认定为从犯”、“建议从轻处罚”等表面论述。

在笔者看来,这就有点隔靴搔痒之嫌,有点不着边际。如果检察院的起诉意见中将被告人当作主犯,仅凭这样几句概括性的、一般性的辩护词就想直接取胜,难度有点大。开庭前,法官对案卷都详细审查了,对大的脉络已经受到公诉机关的预设影响。庭审中法官虽然不会明说,在控辩意见完全相左时,若辩护人未提供详细论证,法官在心里面一般更倾向于控方。所以演绎到这里一般就输了。

在司法审判中对主犯和从犯的认定,有一些不成文的规则。虽然不同案件在不同法院审理,判决出自不同法官之手,仍然可见明显的一致性。法官在认定主犯和从犯时,对一些事实情节特别重视。正是这些事实情节决定了法官对主犯和从犯的认定。

以下通过案例总结,简要分析20个对主犯、从犯认定有重大影响的事实情节:

(一)      是否公司股东?

不论是公司初创股东还是接盘股东,在非法集资案件发生时其实都有风险。非法集资案件中,很多平台被认为是个人犯罪,基于公司设立的目的就是为了从事违反犯罪活动。如此认定的话,初创公司的合法性就有疑问了。对接盘股东而言,如果明知其从事违法犯罪活动仍然注入资金,就可能犯罪。上海市的《沪高法[2018]360号文》就规定,明知非法集资性质而出资入股的主要获利者,应当以共犯论处,依法追究其刑事责任。

(二)      是否实际控制人?  

“实际控制人”原本是公司法上的概念,但是在非法集资案件中经常为公安和检察院使用。法院在判决中也有“实际控制人”的说法,来概括主要被告人的地位和作用。几乎可以肯定,被告人一旦在非法集资案件中被认定为“实际控制人”,将会作为主犯、甚至首犯定罪量刑,因而是极其严重的。

(三)      是否有公司领导职位?

《刑法》规定主犯和从犯的区别要点在非法集资活动中的地位和作用。就主犯而言,有两类,一类是组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的主犯,另外一类是实行犯,就是在非法集资活动中实际起主要作用的人员。

2019年1月30日颁布的《若干意见》在谈到宽严相济刑事政策把握问题时,主张重点惩处非法集资犯罪活动的组织者、领导者和管理人员,包括单位犯罪中的上级单位(总公司、母公司)的核心层、管理层和骨干人员,下属单位(分公司、子公司)的管理层和骨干人员,以及其他发挥主要作用的人员。

在公司、集团没有领导职位的主犯很少见。实际控制人视同有公司领导职位。金额特别巨大、业绩特别大的业务员,虽然没有公司领导职位,但是视同骨干人员,积极参加者,也可能被认定为主犯。

(四)      是否对公司有全局性的运营管理职能?

一般来说主犯包括两类,一种是起管理、领导作用的。这些人如果是主要负责人,容易定为主犯。另外一类是实行人员,即主要业务人员。在非法集资案件中比如业务量大的部门经理、区域经理等。因其业务量大,所以即使没有公司层面的管理职能,也容易定为主犯。

那些超越了业务部门、分公司、地域对公司起主要组织领导的人员,常常认为是主犯。也有的人员虽然是职位上是部门主管,但是实际作用却是全局性的。这种人员风险大。

(五)      层级(公司的组织架构、员工人数、在公司管理层里的排名)

实践中对于非法集资类犯罪中组织者、策划者、指挥者以及区域经理级别以下的人员,对于组织、领导传销活动罪中“总监”、“区长”以下层级的人员,即便有一定职务和管理权限,一般也都认定为从犯。

其它职位也有被认定为从犯的可能性。

(六)      是否关键性岗位(可替代性)?

涉众型犯罪中从事保安、行政等职务的人员一般不作为犯罪处理,而同样受雇的从事宣传、收款的人员一般要追究刑事责任,且可能因为关键性岗位而被认定为积极参与犯罪,从而被定性为主犯。

(七)      下属员工人数?

下属员工人数是共同犯罪中作用和地位的重要标志。上海一个案子中,某平台的金融产品部总监,法院经审理后认为:其“管理、指挥百余人直接实施集资行为,故其地位、作用高于其余涉嫌非法吸收公众存款犯罪的传奇公司业务员,不能认定从犯”。

(八)      是否犯意提起人?

犯意的提起是共同犯罪的重要事实情节。

若设立公司的目的即在于非法集资,则犯意的提起人通常就是创业的合伙人。这些人如果一直在公司,并且或多或少起重要作用,则很容易成为主犯。

(九)      是否参与业务模式的设计?

业务模式设计实际上就是如何开展非法集资的问题。如果对这个作设计,则说明在整个犯罪行为中起重要作用。

比如“陈志超等赌博、集资诈骗、非法吸收公众存款案[(2017)浙01刑终357号]”一案中,黄某辉提议其成立融资理财公司开展非法集资活动,并共同与太申祥和公司协商形成了所谓的融资服务和债权转让协议;黄某辉自己供称,陈某超因还不出欠其和欧阳盛军的钱而想效仿国某公司的模式向公众非法集资,为此其曾陪同陈某超外出考察;太申祥和公司总经理郑某的证言证明,黄某辉参与了太申祥和公司与亚赢公司所谓融资服务和债权转让的协商过程。上述证据相互印证证实,黄某辉曾与陈某超预谋成立所谓的融资理财公司开展非法集资活动,参与实施了亚赢公司的设立和为非法集资而虚构债权的行为。

若有证据证明参与了这一类的公司业务模式设计,很容易认定为主犯。

(十)      是否领导公司战略发展?

公司如何开展业务,招聘员工,设立分公司,新产品开发设计、违法业务合作方的接洽协商等等。这些均认为是公司发展战略层次工作,系主犯所开展的活动。

(十一)  是核心还是边缘人物?

若被告人不参加重要会议,重要文件上不签字,时间短即离职,跟实际控制人和主要领导长期意见相左,互相较劲,在单位受排挤,则很难在非法集资的共同行为中起主要作用。被告人若有与此相关的陈述,辩护律师应详细了解以便为辩护作准备。

(十二)  对集资款是否有控制、支配权?

一些规模不大的案件正是根据对集资款的控制权、支配权来区分主犯和从犯。

以下案例充分说明集资款的控制、支配权的重要性:

案例:龙胜江集资诈骗马银茹等7人非法吸收公众存款一审刑事判决书[(2017)京03刑初110号]”

本案中法官认为,现有证据能够证实,在非法集资过程中,被告人龙某江系涉案公司的实际控制人,且处分涉案全部资金,在共同犯罪中起主要作用。被告人马银茹负责培训销售人员、管理销售团队,被告人侯慕毅曾经向投资人宣传非法集资项目,为龙某江的非法集资行为提供帮助;被告人唐某震、郭某芬、王某、张某、尚某永实施了向社会公众吸收资金的具体行为,系非法集资的直接行为人;但被告人马某茹、唐某震、郭某芬、王某、张某、尚某永、侯某毅均没有直接占有资金,故在非法集资过程中均起次要和辅助作用。

(十三)  是否受他人指使开展工作?

受他人指使开展工作是从犯的重要标志。因此,辩护律师不应放过任何与此相关的事实情节。

(十四) 是否决定公司发展、非法集资业务经营的重大事项

这些事项包括公司相关银行账户的开立、公司选址、工商登记、法定代表人指定、总经理、副总经理指定、资产合作方的选定、财物人员组成、资金用途等。在公司经营中的这些重大事项,如果由某人决定,则很容易被认定为主犯。

(十五)  是否任命、安排过高级管理人员?

决定高级管理人员,比如总经理、财务总监、销售总监等这些关键性职位,是起主要作用和主犯地位的表现。

(十六)  主观能动性(工作积极主动还是被动参加)

不论是什么职位和层级的参加人员,实际上都有不同类型。这些类型有时候跟个人经验、阅历和个性都相关。有的人性格保守一些,习惯于接受领导指示安排工作;相反另外一些人具有开创性,“天生就是当领导的料”,主动对公司的非法集资行为进行管理在共同犯罪中作用突出行为积极。这种积极参加的人员,在非法集资案件中容易被认为扮演重要的角色。

比如同样是“风控总监”,不同人作的工作内容其实并不一样,对非法集资的作用也不尽相同,因而最终量刑也差异很大。笔者曾代理一个北京市朝阳区的平台,该平台的风控总监作的工作实际上不到位,公司上下都对他有看法,不满意,认为他没干好工作。正是这种“不合格”的状态,刑事审判时他被认定为从犯而获得取保并缓刑。相反另外一个通州区平台的风控总监,是笔者代理案件的同案犯,公司上下均认其为第三号人物。最终他也作为主犯量刑。

(十七)  是否参与具体的对外宣传、销售工作?

销售总监和业绩大的团队经理,在一些案件中成为主犯。比如以下案例:

案例:孙海丰等集资诈骗、非法吸收公众存款案[(2016)浙0203刑初388号]

本案中辩护人叶某认为,1.被告人孙某丰在共同犯罪中起次要或者辅助作用,系从犯,应从轻、减轻处罚;2.被告人孙某丰系初犯、偶犯;3.被告人孙某丰能当庭自愿认罪,请求对孙某丰从轻处罚。

辩护人张某某认为,1.被告人袁某系从犯;2.被告人袁某有自首情节,又能自愿认罪;3.被告人袁某系初犯,退赔了人民币81000元,请求对其宣告缓刑或免予刑事处罚。

法院经审查认为:被告人孙某丰系宁波祥某资产管理有限公司负责人,被告人袁某系宁波祥某资产管理有限公司销售总监,两被告人均积极实施犯罪,均起主要作用,系主犯,故两辩护人提出的两被告人系从犯的辩护意见,与事实和法律规定不符,不予采纳。

(十八)  收入是否与业绩挂钩?

非法集资的判决虽然复杂,目前看,各地的法院还是有一些基本的一致性。对于辅助性岗位的员工,比如行政、财务、出纳、技术等,若不参加公司经营模式的决定和讨论,收入也不跟业绩挂钩,一般都会作从犯处理。情节轻微的基层员工可以争取检察机关不起诉,或者法院阶段的定罪免刑。

(十九)  获取工资、奖金外是否有其他违法所得?

一般而言,公司的实际控制人获得除工资、奖金外的其他所得。其它以获得薪金为主要获得利益模式的从业人员,起到的是次要的、辅助性作用。

(二十)  分赃是否较多?

非法所得比较多的,也容易认定为主犯。这里不仅是说管理岗位,实行犯,在非法集资案件中意即销售岗位,业绩比较多的,也容易成为主犯。

以下案例说明:

案例:丁小雷、梁玲、曹锋等集资诈骗罪一审刑事判决书[(2018)浙01刑初61号]

本案中法院经审理后认为:关于被告人曹某、梁某、张某的辩护人分别所提三被告人系从犯的辩护意见,经审理认为,首先,尽管曹某、梁某受被告人丁某雷指使参与非法吸收公众存款,但二人在公司地位较高,直接负责非法集资的重要环节,作用显著、积极,均系主犯;曹某还担任公司法定代表人,负责日常经营管理,违法获利高于梁某。其次,张某系君享平台的后期管理者,虽然起初委托丁某雷等人代运营,但在其掌握平台运作后为主吸收大量存款归还前债,至案发时造成巨大损失,亦不足以认定从犯。因此,上述请求认定从犯的辩护意见,与各被告人的行为、作用不符,均不予采纳。

三、     非法集资案“从犯”的辩护思路

“从犯”辩点重要性不言而喻。如果不重视,大意失荆州的事也会发生。有些本以为审查起诉阶段不起诉,或者法院可能定罪免刑的案子,最后判为主犯。对刑事风险的预判,有时候是律师和当事人沟通的难点。

有些案件,无论是认定主犯还是从犯,其实是怎么判都有理。非法集资案件中,有些总经理被判为从犯,同样,有些行政主管都被判为主犯。这些都很难说是量刑失衡,都是符合法律规定的。

由此可见律师辩护对定罪量刑的重要性。

(一)      讲好“从犯的故事”

检察院提起讼诉时,需要提交一份公诉书。公诉书的内容,就是讲述某公司、平台的多个犯罪嫌疑人团伙,在特定时间从事非法集资犯罪活动,同时符合“非法性”、“公开性”、“利诱性”和“社会性”四个特征,违反了刑事法律构成犯罪,应予刑事处罚。公诉人的这个陈述,我们称之为“大故事”。同时,起诉书会提供证据予以证明。

辩护律师对单个被告人在以上非法集资犯罪中作用和地位的陈述,我们称为“从犯的故事”,也是“小故事”。 

公诉人和辩护律师在刑事诉讼中的地位是对抗的。公诉人向法官陈述自己的“大故事”,证明被告人有罪;与之相对,辩护人则证明其无罪或罪轻。辩护的成功与否,最直接地体现在法官是否接受辩护人无罪或者罪轻的“小故事”。

如何讲好这个“从犯的故事”,就是辩护的核心技术。

1、与“大故事”作好连接

辩护人在法庭上不是简单地冒进冲撞,凡是检察官说的都反对。相反,辩护人要将自己陈述的“小故事”嵌套在法官和公诉人的“大故事”中,使之契合,合情合理。

公诉人和法官的视角是全局性的,对全案的各个环节,从犯罪集团的形成、发展和犯罪行为的实施,均需要综合衡量。

辩护人跟公诉人、法官的视角不一样。辩护人重点是讲清楚被告人的次要和辅助地位,取得法官从耳到心的认同,进而使其获得“从犯”的身份。

为此目标,“小故事”在和“大故事”连接时,若充分考虑“大故事”本身的一些特点,则对“从犯”的辩护会有帮助。

在非法集资一类的涉众型经济犯罪中主犯一般刑期重。人数可能也不会少。有的案件主犯、重判的人数也不能少。一般都会有至少2-3个人。有些案件金额大,涉及人数众多,主犯甚至有10多个。判决时,若主犯人数判少了,对于社会影响大和社会危害性大的案件,无法体现罪责刑相适应的刑事政策,无法向投资人交代。辩护人要知道这一点。

讲“从犯的故事”时,需要辩护律师在大的架构上,避免将被告人归入需要重点惩处的对象。不挑战司法审判的基本前提假设。在这个前提下,润物细无声地在“大故事”中嵌入自己表达的“从犯的故事”。

2、基于“从犯”的事实情节进行陈述

讲述“从犯的故事”必须围绕由以上所述事实情节。有些辩护不围绕这些情节,空谈理论,直接就说是从犯,起到次要和辅助作用,请求从轻处罚等等,这就有隔靴搔痒之嫌了。这种陈述,估计法官都听的耳朵起茧了。

有些涉案公司人数多,总公司之外还有分公司,机构冗肿重叠,管理混乱,并非如纸面上看到的功能结构清晰完整。出事以后,众多高管以前担任过什么管理职务、领导职务或者作过什么事,都很难做到完全复原式的清晰完整。有些人至多只是“参与”,也很难说是“管理”或者“领导”。对这样一些人员,到底是主犯还是从犯,其实有很大的辩护空间。

若“从犯的故事”的陈述方式,围绕上述20个事实情节,则比较容易说服法官。

“从犯”的陈述方式,直接决定了量刑。

3、解构证据和事实的疑难问题

有些证据直接证明被告人的主犯地位。这些证据就需要解构、澄清。比如有的案件中,被告人是销售总监,下属的业务员都超过100人。单凭这一点,即使在E租宝,都会被定为主犯!

这种疑难如果不解决,要想成为从犯,并获得从宽、从轻处罚,就比较难了。

解决方案是:运用事实情节解构公诉人证据。

以上假定事实情节中,100人这个数字本身不直接说明什么问题。能证明在非法集资中起主要作用的,是被告人组织、领导这100人开展非法集资活动。若成立领导100人开展非法集资活动,则属主犯实锤了。但是有些案件中,从业务实际运营过程看,其招聘、培训、考勤、业绩、奖金、产品…等均是上级公司的安排,被告人实际对这100人并无实际领导作用。因此,所谓下属100人,只是在名义上、公司内部统计上的安排。从实际在非法集资中的作用看,被告人并未实施领导和组织100人从事非法集资活动。

以上,就是一个“从犯的故事”。

(二)      股东犯罪的辩护

股东是指作为非法集资涉案公司股东的身份。因出资人的身份不会产生刑事责任。无论是P2P,私募基金管理人还是线下理财,其公司的营业范围内的业务,一般都是合法的。设立公司这个行为本身,不是非法吸收公众存款罪的事实情节。

公司股东有控股股东、实际控制人和小股东之分。对于小股东,特别要注意调查少数股份的获取过程。若来自大股东的赠与,则根据情况分析,不可直接得出小股东和大股东毕竟都是股东,因而在对公司的管理、影响力上并非处于同一层级。恰恰相反,一些情况下小股东被赠予股份,是大股东笼络人心之举,可视为大股东对小股东的股权激励。由此可见小股东跟大股东的地位上的巨大差异。

主犯的认定规则,始终是《刑法》规定的在共同犯罪中的主要作用。由此论证股东犯罪,并不必然构成主犯。

(三)      “实际控制人”之辩

非法集资公司的实际控制人一般都认定为主犯,因而风险很大。在一些案件中,若成功否定“实际控制人”的身份,则剧情彻底反转。

综合研究案例,办案机关在更宽泛的含义上使用“实际控制人”这个概念。首先,非法集资案件的“实际控制人”包括公司法上的“实际控制人”。其次,实名股东只要控制了公司,也可以被认定为“实际控制人”,第三,“实际控制人”可以是多人。第四,非法集资案件中,若未被追究承担非法集资责任,则以“控股股东”、“股东”或其它名称。总之,如果被认定为非法集资案件的“实际控制人”,则就危险了。

“实际控制人”的作用一般包括:设立公司,自己持股或者通过他人代持股,创设平台,任命高管、雇佣人员,控制公司管理运营,通过平台实际从事非法集资活动、实际吸收资金。

对于“实际控制人”的认定,以下辩护要点供参考:

第一、股东、控股股东不等于“实际控制人”

公司法意义上的控股股东或者实际股东,不等于构成非法集资案件的“实际控制人”。这里谈的不是股权关系。

第二、从对非法集资的参与程度上,区分控股股东与“实际控制人”

非法集资犯罪活动的“实际控制人”,根据《刑法》的规定,应该是在非法集资犯罪活动中起主要的、领导和管理作用的人。有限的参与,并不因此成为非法集资案的“实际控制人”。

(四)      位次排名很关键但非最终证据

一些不成文的规则是,非法集资案件一般都会对多个被告人在整个活动中的作用排名、列位次。比如某某是第三号人物、第四号人物等。由此大体对各被告人的定罪量刑有个基本的顺序。

这么做的好处是,有了这个排名,最后的判决跟大部分群众的朴素正义观相差不大,判决结果容易为人所接受。

辩护人应审慎地对待这个排名。原因是,这个排名仅仅是公安机关从犯罪嫌疑人和证人处搜集到的言辞证据。而这些人,如果他们对非法集资和犯罪真很清楚的话,大部分都不会参加进来了!

所以地位排名,仅根据证人和同案人员的供述确定,有时候是不准确的。

(五)      职位、层级不是决定性的,关键是在非法集资活动中的地位和作用

在非法集资案件,虽然有人地位不是很高,并非公司CEO、法人、总经理,但是其募集资金总金额很大,是整个公司非法集资行为的主要实施者,仍然认为是主犯。

相反,有些被告人的职级很高,比如总经理,仍然听命于其他人,在整个非法集资的犯罪过程中并非起领导和组织作用,也被认定为从犯。

以下便是总经理被认定为从犯的案例:

案例:王蕃富、肖向明集资诈骗、非法吸收公众存款一审刑事判决书[(2016)浙0103刑初265号]

本案中,蓝邦公司经营之初至2014年12月17日,被告人王富任蓝公司总经理,受高伟指派管理公司日常事务(包括审核公司各项用款)。

被告人王富个人供述证实2014年11月蓝邦公司成立之初,其应高伟之邀至该公司任挂名的总经理(仅负责签字,不管理业务),公司法定代表人王美,实际控制人王德、高,高负责日常经营管理,其按照王德、高的吩咐行事。蓝邦公司业务员通过散发投资宣传单、打电话要约邀请等方式,公开宣传线下出售P2P债权,以年化收益14%-18%为诱饵,向集资参与人承诺到期还本付息,以债权转让为名进行非法集资。2014年10月某日,其曾随高至咖啡馆与王德等六七人汇合,高等人商洽借款事宜,其先行离开。公司设立之初,凭证上由高签名,后经王德同意、由其在凭证上签名(签字“王某11”),其签字前均征询王德或高伟的意见。2015年12月事发前一天,高吩咐其和会计、出纳留下,拿走了高和其签名的凭证,以加盖法定代表人王美私章的凭证替代。公司开业之初,肖向明即任副总经理,负责管理业务。其在公司共计领取工资、补贴1.2万元,无业务提成。

该案中法院判决:二被告人在涉案犯罪中均认定为从犯。被告人王富、肖明对涉案集资款没有控制和支配权,在案无证据证实二人除工资或提成以外瓜分其他集资款,二人在共同犯罪中起次要作用,均系从犯,可以从轻或减轻处罚。

(六)      “挂名”高管需有证据支撑

一些被告人认为自己的职位是“挂名的”,意即不起实际作用,不应担责。律师面对这种辩解时,应分析实际情况以为辩护作准备。当事人多半把自己的责任说得轻一些,但是既然这么提出来了,有可能有一些实情,所以律师需注意调查真实情况,搜集对当事人有利的证据。

如果想完全免责,那就必须真的完全是“挂名”的,完全不参与。像笔者在杭州有一个非法集资的案子,那个法定代表人真真实实是完全挂名,完全不知情,所以是免责的。但是更多案件中,一些所谓“挂名”高管,在实际运营中还是参加了。这么作就难以完全免责。

一些被告人自认为“挂名”总经理,仅负责签字,不管理业务。但是同案其他嫌疑人供述和证人证言均不支持这种供述。相反,法院查明其管理公司日常事务,并审核公司各项用款。这就是自我认知和他人评价之间的差异。

以下案件中,被告人何某国就自认为是“挂名”总经理,但是实际上还是参加了运营。因此最后判决了集资诈骗罪从犯6年。

案例:刘笑凡等集资诈骗、非法吸收公众存款案[(2015)杭下刑初字第00805号]

本案中何某国自己供述:在众赢公司中,其挂名总经理,宣某某任经理、秦某某任人事经理,周某、李某等系业务主管,还有林某4等行政人员。平时宣某某召集人员开会、培训;刘某某仅电话遥控指挥。王某在公司没有具体职务,平时王某会吩咐业务员多发传单,吩咐并陪同其至酷凯或众赢上班、至银行取款等,对其监督。

本案中法院经审理,认为何某国的职位是公司总经理,也参与过公司管理。何某国作为刘某凡雇佣的上述两家公司的法定代表人,了解刘某凡的资信状况及众赢、酷凯两家公司的经营情况,知晓收取集资款后未作投资经营,仍积极配合、多次大额取现转移钱款;上述四名被告人等采用虚构事实、隐瞒真相的方法,以生产经营、投资需要为幌子,以高息为诱饵、承诺还本付息,向社会公众非法集资,以后债偿还前债维系资金链,部分集资款用于归还久邦公司及刘某凡个人债务、支付犯罪成本等,至案发造成巨额集资款不能归还,据此足以认定有非法占有的目的,应当以集资诈骗罪定罪处罚。

另外一个案件中,“挂名”总经理最后被判决集资诈骗罪。

案例:陈某1平、陈宏周、刘桂娇等集资诈骗罪一审刑事判决书[(2019)浙1022刑初29号]

该案中被告人刘娇对公诉机关指控的集资诈骗罪的事实和定性有异议,辩解其只去陈周公司玩过,只挂名总经理,没有实际参与任何工作,没有拿过工资报酬,但对提供银行卡给陈宏周及帮助取现行为表示自愿认罪。

被告人刘娇的辩护人刘某对公诉机关指控的集资诈骗罪的事实和定性有异议,认为应定性为洗钱罪。其提出如下辩护意见:1、刘娇不具备非法占有主观故意,不是公司实际总经理,也不参与公司实质性管理行为,不清楚公司实际业务,后期资金链断裂,仍帮助借钱偿还,在公司偶尔出现,帮忙取过几次钱,应作为洗钱罪处理。2、刘娇的行为应当认定为自首,其在去公司之前就已经知道陈周出事,也看到警车停在公司门前,仍希望去讲清楚,且到案后如实供述。综上,建议法庭对其免于刑事处罚。

该案中法院经审理后认为,关于被告人刘娇提出未参与公司任何工作的辩解,以及其辩护人提出应认定刘桂娇为洗钱罪且构成自首的辩护意见。经查,刘娇与陈宏周系男女朋友关系,在公司担任总经理,参与客服人员会议、财务对账、对平台信息提意见修改等部分管理工作,且提供自己车辆给公司发标、参与补标、提供银行卡给公司走账、将获取的投资款提现给陈宏周使用的事实,有被告人刘娇、陈某1平、陈周、汪兵、鲍鑫的供述,证人吴某1、卢某、周某、叶某1、杨某、梅某1等人的证言等证据予以证明。根据上述行为,刘娇作为一名智力正常的成年人,其对陈周、陈某1平等人在公司网络平台上发布虚假标的、骗取被害人投资应是明知的,对最终无法归还或不能归还投资款持放任的态度,故被告人刘娇明知陈周等人系以非法占有目的非法集资而予以帮助应以集资诈骗罪的共犯定罪处罚。

笔者点评:

以上案件中,被告人刘娇作了轻罪和无罪的辩护。在辩护策略上,陈述的故事是“没有实际参与任何工作没有拿过工资报酬”。这种陈述很快被公诉人的证据击穿。一般来说,“挂名”的辩护策略需要解构在案证据。既然控方提交了证据,就已经在“大故事”中加入了这个情节。辩方若不解构,当法官审查这些证据时,极大可能按照“大故事”的陈述方式来认定。

(七)      “金额大”是否仍有可能作“从犯”辩护?

风险比较大的是团队经理、分公司经理或者区域经理等的高管,如果其所在的分公司或者区域总吸收金额高的话,计算犯罪金额时均是算在其名下。这样就增加认定为主犯的可能性。

即使这种情况,主犯的主要认定标准还是地位和作用,金额本身只是其中的一个维度和指标。被告人所在的分公司或者区域虽然金额高,但是毕竟不是被告人自己的募集金额。有时候这些区域或分公司人数较多,人员招聘、管理、培训这些均是总公司的工作和职责,业绩高主要不是被告人的功劳。这种情况下,被告人对该金额的作用并不是主要的。

若与公司其他部门直接吸收的金额相比数额不大的,应当认定为从犯。

(八)      “获利大”是否仍有可能作“从犯”辩护?

需要审查获利大产生的原因。如果不是因为被告人自己的作用所导致,而是因为其职位和公司的奖金政策所导致的,也不能证明被告人在非法集资活动中起突出作用。

四、     其它

以上是一些对“从犯”提供辩护的思路。当然,律师辩护应建立在案件事实的基础上。这一点是根本性的、是出发点。辩护人可以基于维护被告人利益的立场,选择辩护方案,但是所有的辩护均不能脱离证据,必须以事实为依据,以法律为准绳。任何辩论技术都不能超越这个基本点。(完)

(本文案例来源于北大法宝,案例名称与来源保持一致。作者张永华,系盈科律师事务所合伙人。转载请注明作者及单位)

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