P2P非法集资案的合法业务及无罪辩护？谈“四性”（下）

目 录

一、   非法集资的四个构成条件：“四性”     

二、   《若干意见》：一个重大的、里程碑式的法规  

三、   “非法性”的辩护  

(一)    因有政策支持，所以不构成“犯罪”？  

(二)    辩“天生犯罪人”的原罪  

(三)    立法本意：“非法性”应根据行为实质具体认定         

(四)    P2P 业务模式辩护

(五)    归集资金和“资金池”的辩点     

(六)    有关存管的辩点     

(七)    公司账户、股东账户、法定代表人中间账户的辩点     

(八)    资金去向的辩点     

(九)    资质、牌照的辩护  

(十)    合法业务的辩护     

四、   “公开性”  

五、   “社会性”  

六、   “利诱性”  

结论：P2P非法集资案刑事律师辩护的重点     

（…续上）

(八)       资金去向的辩点

1、资产端的具体情形及刑事犯罪的评价

P2P资产端有在合法合规属性、法律评价上有不同情况，分别可以按非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪、民事纠纷、普通不合规等不同情况处理：

1.    小额分散，即符合《暂行办法》规定的个人最高额20万、法人或其他组织最高额100万的借款标；2.    大标；

3.    资产端全部是假标；

4.    资产端部分是假标；

5.    改变资金投向；

6.    未改变资金投向；

7.    用于公司经营；

8.    用于违法犯罪活动、赌博等。

以下用图解方式说明：

以上图解情形，在法律评价上分别属于合规业务、行政管理违规业务、正常民间借贷和 非法集资违法犯罪等。合规业务自然不能归类为非法集资。有些正常民间借贷、民间纠纷亦非具有“非法性”。

2、未查清资金去向的判决案例

案例：任月兰非法吸收公众存款案[(2015)深福法刑初字第1176号]

本案中法院查明，2013年9月以来，深圳市财富天下金融服务有限公司利用其设立的“P2P网贷平台”，通过公司员工对外宣传引诱投资人进行投资，并称有高额利息作为回报。具体借款方式是：投资人在网络借贷平台上注册借贷账户，通过个人银行账户或第三方支付方式转款至“财富天下”平台进行充值（入金），并在平台上选择借款标的进行接待操作，借款到期后返还本金及利息。该网络借贷平台运营至2014年12月，投资人无法提出到期的投资款。

法院认为：P2P网络借贷机构为中介服务性质，为借贷双方提供信息服务，不得归集资金为自身融资，本案中投资人的款项都通过“入金”转至“财富天下”平台，属于非法集资。

笔者点评：

1.    本案判决认为“P2P网络借贷机构为中介服务性质，为借贷双方提供信息服务”，实际上对P2P的中介性质并非与金融法规完全一致。《暂行办法》明确规定，“该类机构以互联网为主要渠道，为借款人与出借人（即贷款人）实现直接借贷提供信息搜集、信息公布、资信评估、信息交互、借贷撮合等服务”（第2条），由此可见P2P平台虽然名称为“网络借贷信息中介机构”，但是除提供信息以外，还提供系列的其它中介服务。

2.    本案判决限于审查是否进入公司账户，到此为止。疏于审查资金是否进入借款人账户，是否符合P2P的业务模式，是否属于合法的业务，并未查清“借用合法经营的形式非法吸收资金”的基本事实。

3.    本案在“非法性”这个条件上存在法律适用错误。类似案件中辩护律师无论在一审还是在二审过程中，均可提出这个辩点。

资金流向问题，无论是采用通道模式、还是第三方支付公司托管模式，亦或者是银行存管模式，实际一般都是将公司账户作为流转路径的。在“非法性”的认定上，这个路径本身是中性的。

以下补充案例说明：

案例：官某等非法吸收公众存款案[(2016)渝0113刑初689号]

本案中法院认为：首先，袖善、宝筹公司并不具备资金管理的相关资质；其次，投资人在渝商创投平台冲入的投资金额，最终都将进入袖善公司提供的资金账户中，而借款人获得的借款同样只能通过这些资金账号划出，投资人与借款人之间并非直接的资金转移关系，袖善公司实际上已经建立了资金池，且该资金池亦未委托给其他具备管理资质的第三方管理，而是由袖善公司自己完全掌控。

笔者点评：

1.    从以上论理中可以看出，该判决对最终的资金流向并未深入审查。相反，却认为“通过这些资金账号划出，投资人与借款人之间并非直接的资金转移关系”因而建立了资金池。

2.    与其它P2P非法集资的判决案例一样，本案并未查清平台交易模式与P2P正常的业务模式是否实质相符，是否有合法业务。

3、未查清资金去向，属于“未查清案件事实”

资金去向的事实，是认定是否属于合法P2P业务模式的重要内容。若先有借款标后有投资人，投资人出借资金通过平台中介作用，交予借款人，这是符合金融法律法规和参考文件的，符合P2P的基本业务逻辑。因而不具有“非法性”，或者应将相应金额从非法集资金额扣除。

(八)       资质、牌照的辩护

P2P这个业务模式，最早传入中国大约在2007年-2008年左右。早期的平台有拍拍贷、宜信等知名P2P平台。早期经营P2P业务，并不需要特别的牌照，只需设立一个投资咨询公司、信息咨询公司、科技公司、投资公司、资产管理公司等，即可从事P2P业务。

2016年8月17日颁布的《暂行办法》第一次提出：P2P公司成立后，10个工作日以内携带有关材料向工商登记注册地地方金融监管部门备案登记。

2016年11月28日，银监会发布《网络借贷信息中介机构备案管理登记指引》[（银监办发[2016]160号）]，规定“本指引发布前，已经设立并开展经营的网络借贷信息中介机构，应当依据P2P网络借贷风险专项整治工作有关安排，在各地完成分类处置后再行申请备案登记”。

截至目前，各地仍然未完成分类处置，更谈不上备案登记。

对于备案，企业只能根据国家互联网金融风险专项整治工作实施的进度，逐步开展合规工作。

最根本的还是回到原点，即是否吸收资金？P2P平台业务模式本身不具有“非法性”，本身不带有原罪。根据P2P的业务逻辑开展业务，不应认为是“借用合法经营的形式吸收资金”。

(九)       合法业务的辩护

我们理解，网络借贷信息中介机构的业务，可以分为三类：（1）完全合法、合规的民间借贷，有纠纷可以通过民事程序解决；（2）不合规、但也并非刑事犯罪的业务，有问题适用行政监管规范规制；（3）刑事犯罪，适用刑事法律追责。

有些平台的投资人报案材料，我们发现全部、无一例外地属于合法的民间借贷。在每个合同上，均清楚可见借款人姓名、身份证号、地址等信息。平台只是借贷双方的中介。实际通过民事诉讼，在平台提供银行资金路径证据的条件下，投资人手里有借贷合同，均可以对借款人追偿，通过民事法律程序获得救济。特别是这种平台，应加大对第（1）类和第（2）类业务的审查。

前述“假设案例”中，若平台被认定非法集资，是否全部13亿元业务均是非法集资？法院是否应认可除非法集资业务外，同时存在部分合法业务？

一些判决往往不加区分。在平台爆雷后，将整体作为非法集资，并且将平台全部募集资金金额作为非法集资总的金额。这种判例很多，无需举例说明。

仅有少数判决提到P2P非法集资案件可能有部分合法业务。但是辩护均以失败告终。

以下失败案例可以说明：

案例：孙某某非法吸收公众存款罪一审刑事判决书[(2018)京0108刑初2179号]

本案中，辩护人提出：明德信公司尚有其他合法业务，涉案的理财产品以单位名义发行，所得归单位所有，应认定系单位犯罪。

最终，以上意见并未被法官采纳。

案例：陈2非法吸收公众存款案[(2017)沪0106刑初211号]

本案中法院目前无证据证明陈1设立金实公司或金实公司上海分公司东海广场分部后，金实公司或金实公司上海分公司东海广场分部开展过非法吸收公众存款之外的其他合法业务，应当否定金实公司和金实公司上海分公司东海广场分部的单位人格，对金实公司和金实公司上海分公司东海广场分部实施的犯罪行为以个人犯罪行为论处。

案例：邢晓峰、朱某某等非法吸收公众存款一审刑事判决书[(2016)沪0106刑初903号]

本案中法院认为：被告人邢某某伙同被告人朱某某、杨某2非法吸收公众存款，扰乱金融秩序，数额巨大，其行为均已构成非法吸收公众存款罪。目前无证据证明被告人邢某某设立佰强公司和控制古帛公司后，佰强公司、古帛公司开展过非法吸收公众存款之外的其他合法业务，应当否定佰强公司、古帛公司单位人格，对佰强公司、古帛公司实施的犯罪行为以个人犯罪行为论处。

案例：曹某、倪某、刘某、江某、冯某、何某非法吸收公众存款罪公诉案件适用普简程序案[(2016)粤0305刑初117号]

本案中被告人曹某的辩护人发表辩护意见称：1、明悦达公司有大量的合法业务进行，因此本案应属单位犯罪。

该案中法院认为：对被告人曹某、江某的辩护人关于本案系单位犯罪的意见，审理认为，本案犯罪虽以单位名义实施，但涉案单位深圳市明悦达电子商务有限公司系刘某乙及被告人曹某为实施非法吸收公众存款犯罪而成立，且明悦达公司成立后从事的业务主要为成立旭日贷网络投资平台吸收公众资金，所吸收的资金均汇入了刘俊华的个人账户，属非法吸收公众存款的犯罪行为，即该公司成立后主要用于实施犯罪，应认定为个人犯罪。对该意见本院不予采纳。

笔者点评：

一、      很多P2P非法集资平台，实际上是有部分合法业务的。这一点跟私募基金非法集资的辩护情况类似。私募基金管理人可能管理有多只基金，部分基金完全合规，不符合“四性”，应从非法集资金额中扣除。在P2P，同样部分业务不完全符合“四性”，不构成非法集资。

二、      律师就P2P合法业务提供强有力的辩护，对于P2P平台的实际控制人、CEO、总经理级别的高管来说，关系到是否罪名是否成立。与此相关的，还有单位犯罪和个人犯罪的认定，以及犯罪数额和责任人员的认定问题（关系到其他高管以及一般员工的责任），因此在刑事辩护中极为重要。

三、      前述[(2016)沪0106刑初903号]案件中，甚至出现“目前无证据证明被告人邢晓峰设立佰强公司和控制古帛公司后，佰强公司、古帛公司开展过非法吸收公众存款之外的其他合法业务”。这是典型的倒推逻辑，违反了刑事审判的基本原理。办案机关若未能证明犯罪，则应坚持无罪推定。被告人无需证明业务合法。P2P本身没有原罪，是合法业态。

四、              “公开性”

“公开性”是指“通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传”。基于P2P业务模式的特点，P2P天然地具有“公开性”，因而被认为是带有原罪，是“天生犯罪人”。这不得不说是P2P从业者的悲哀！

律师辩护时，仍然不能放弃对“公开性”的辩护。律师首先要提出P2P金融创新的这种特性，争取同情。P2P 之所以发展壮大，正式因为其具有“公开性”，可以缩短时空，将不同地域、不论是否相识的成千上万人聚合在一起促成资金融通，促进国家经济发展。正是因其具有这种“公开性”，“互联网金融”在中国出现之初，肩负着金融创新的使命，承担国家经济增长的新动能。

 “公开性”是互联网金融的内在特征。出现初始，被誉为是借助高科技实现无中介，去中心化，冲击传统金融的新生力量，在社会上获得广泛的认可与传播。何谈违法？！

根据“一个办法、三个指引”的要求，P2P在天生具有“公开性”的同时，需要遵守以下业务规则：1.    线下业务禁止。这就是《暂行办法》规定的“网络借贷信息中介机构在互联网、固定电话、移动电话等电子渠道以外的物理场所只能进行信用信息采集、核实、贷后跟踪、抵质押管理等风险管理及网络借贷有关监管规定明确的部分必要经营环节。”根据以上规则，电话营销、线上推广，包括外包给第三方公司、渠道引流等，均是合规“公开性”。

2.    信息披露。网络借贷信息中介机构应当在其官方网站上向出借人充分披露借款人基本信息、融资项目基本信息、风险评估及可能产生的风险结果、已撮合未到期融资项目资金运用情况等有关信息。

3.    禁止夸大宣传， 并遵守《广告法》。

P2P平台的以上“合法”的“公开性”，应在非法集资的认定上予以充分考虑，成为非法集资认定的综合性考虑的情节。

五、              “社会性”

“社会性”是指“向社会公众即社会不特定对象吸收资金”。

在私募基金领域，募集对象有特定化的要求。但是在P2P领域则没有。P2P的“社会性”也是内在的，天然具有的。

《暂行办法》要求，投资人应当具备投资风险意识、风险识别能力、拥有非保本类金融产品投资的经历并熟悉互联网。

另外，要求出借人应当履行下列义务：

1.    向网络借贷信息中介机构提供真实、准确、完整的身份等信息；

2.    出借资金为来源合法的自有资金；

3.    了解融资项目信贷风险，确认具有相应的风险认知和承受能力；

4.    自行承担借贷产生的本息损失；

5.    借贷合同及有关协议约定的其他义务。

很多平台根据监管规则作了整改。对出借人的资质，制订了业务审查制度，限制18岁以下的投资人投资，进行“3要素认证”或者“5要素认证”。这些都未违反行业监管规则。

跟“公开性”一样，辩护律师不应放弃对“社会性”的辩护。这个辩护不是从反方面证明未违反监管规则，而是阐明：平台的合规情节，应在非法集资的认定上予以充分考虑。

六、              “利诱性”

1. (一)               “利诱性”成立的前提及排除条件

若P2P平台对投资人“承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报”，则构成“利诱性”。

P2P平台的属性是在投资人和借款人之间起中介和桥梁作用。P2P的借款合同交易在法律性质上属于民间借贷。民间借贷若规定有利息，并不违法。相反是正常的业务逻辑。

只有P2P平台作承诺，才构成“利诱性”。如果平台作出承诺，应认为构成“利诱性”。相反，若平台无承诺回报，平台无担保、未代偿，应认为不构成“利诱性”。

平台一般都作了醒目的风险提示，投资风险应由投资人自行承担。风险提示或其它类似的投资人书面承诺，排除了P2P平台的“利诱性”。

(二)               相关案例

以下案例说明：

案例：陈燕等非法吸收公众存款一审刑事判决书

本案中法院经查明：2015年至2016年间，被告人钟某某伙同被告人顾某，在不具备公开募集资金资质的情况下，以小麦财富投资管理（北京）有限公司（以下简称小麦财富公司）、小麦金服网络科技（北京）有限公司（以下简称小麦金服公司）和关联企业的名义，组织、指挥被告人陈某1、李某、陈某2、周某某、李某、徐某某、陈某3及涉案公司其他员工，在北京市朝阳区和牡丹江、沈阳、长春等多地，通过设立分支机构、发放宣传单、口口相传及网络在线推广等方式，公开向社会宣传投资债权转让、网络借贷等形式的理财产品，承诺高额货币回报，并通过线下与投资人签订《信用咨询与管理服务协议》等投资合同和线上使用“小麦金融”平台，共计吸收投资人资金人民币1亿余元，其中报案投资资金共计人民币4000余万元，报案部分的返利共计人民币200余万元。

案例：赵某某等非法吸收公众存款一审刑事判决书

本案中法院查明：焦某某（已判决）于2012年10月成立北京融大卓越财富投资管理有限公司（以下简称融大卓越公司），其为实际控制人，公司经营地北京市朝阳区建外SOHO。2015年1月至2016年1月，被告人孙某1、赵某某在任融大卓越公司销售总监期间，在焦永太指派下，带领业务员以打电话、发传单等方式向社会公开宣传投资理财，并承诺返本付息，吸收公众资金。孙某1及其团队业务员吸收刘某等30名投资人资金人民币700余万元；赵某某及其团队业务员吸收秦某等24名投资人资金人民币300余万元。孙某1于2017年9月28日被民警抓获；赵某某于2017年12月20日被民警抓获。在审理期间，孙某1退赔人民币10万元，赵某某退赔人民币4000元。

笔者点评：

1.    “利诱性”是P2P非法集资相关罪名成立的四个条件之一。因此审判中必定会对该条件进行认定。若不成立“利诱性”，则对无罪辩护提供了条件。

2.    在投资人报案材料中，都明显见到《信用咨询与管理服务协议》等投资合同有回报条款。通常认为，投资人既然进行投资，必定追求回报。若未见投资回报的承诺，投资人不可能进行投资。这一点似乎是投资的内在逻辑。因此“利诱性”容易为辩护律师所忽视。

3.    我们研究的几乎全部案例，均未见对“利诱性”提供强力辩护。法庭也未将其作为调查重点，相反作成立认定。这一点对被告人不利。

(三)               辩监管措施中对“风险备付金”及其它增信措施的规定

2018年8月13日P2P 网络借贷风险专项整治工作领导小组办公室颁布有《关于开展P2P 网络借贷机构合规检查工作的通知》（业内习惯称之为“108条”），其中对“直接或变相向出借人提供担保或承诺保本保息”规定以下情形违规：

1.    直接承诺保本保息，包括在官网、APP等对外宣传及相关合同协议中承诺由网贷机构自身保本保息、代偿逾期债权、回购债权等。

2.    变相承诺保本保息，包括在官网、APP等对外宣传及相关合同协议中表示设立风险准备金、备付金、客户质保款等各类客户风险保障机制。

有些平台提供担保或者回购措施。这一点风险较大，比较容易成立“利诱性”。但是在刑事审判中，也要考察担保资金的来源、担保方跟平台的实际关系，实质认定是否属于平台担保。

风险准备金、备付金、客户质保金，通常也有不同的出资方式。有些资金来自借款人。借款人收到借款本金后，会根据平台业务规则，缴纳部分资金用于“互保”，而非平台提供担保，平台并不动用自身资金。借款人还款后，交易履行完毕，用于“互保”的资金退还给借款人。这种模式也与平台担保有区别。

有些平台引入第三方以担保、保险等方式作为增信措施。这一点在P2P监管规则上是合规的，当然不能认为成立“利诱性”。

早期的P2P业务模式，确实存在一些不合规的行为。但是这些模式的创新，应考察当时的历史环境。P2P在中国经历过信用中介到信息中介的转变，这个是历史的事实情况。P2P在中国创立之初，如果平台完全只是一个信息中介，是不可能取得发展的。有些平台采用风险备用金制度，该笔款项在借款人逾期时就会用于补偿投资人的损失。所以在创立之初，绝大部分P2P平台均是信用中介而非信息中介。

历史现实和客观情况与刑事法律之间的矛盾之处在于， “信用中介”的提法只是在“信息中介”在中国发展一段时间并出现问题后，才正式提出来的。之后国家对P2P进行整顿，监管力度逐步加大。考虑到对于当事人期限利益的保护，让当事人根据法律事实出现多年之后才颁布实施的规则，承担处罚最严厉的刑事法律责任，其实有失公允。当然法院在审判时，如果完全作出免责的判决有难度，但是辩护律师应提出这种矛盾性，以便法庭综合全案，作出对当事人有利的判决。

结论：P2P非法集资案刑事律师辩护的重点

P2P非法集资案件需要当事人与刑事辩护律师密切配合。对于P2P的合规性以及金融行业的运作、业务规范，当事人往往非常熟知，可以为自己提供辩护。

为了提供实质、有效辩护，辩护律师除了自首、立功、坦白、退赔、认罪悔罪、从业时间短、主观恶性小、无犯罪故意这些对所有犯罪类型都适用的辩点之外，需要证明合法业务的业务流程和产品形式，从而将合法业务与非法集资区分开。

对合法业务的辩护关系到被告人是否犯罪、犯罪数额，以及全案其它从业人员的犯罪责任问题，因而是极其重要的。

特别注意以下重点：

1.    《若干意见》颁布之后，对P2P非法集资案件的“非法性”，应根据P2P行业的监管规则，综合、实质、具体地认定“非法性”。

2.    P2P本身是合法业态。作为一个行业，P2P的正当性和房地产业、银行业、制造业、AI等在法律层面是同等的。当事人不因是处在P2P行业这个事实本身，即认为从事非法集资。

3.    在坚持刑法谦抑性原则的基础之上，若业务模式符合P2P的基本业务逻辑，应基本排除“非法性”，因此在法律适用上，应首先采用民事法律规范以及行政管理法律规范予以调节和规制。

4.    P2P非法集资的典型特征包括：期限错配、借新还旧、庞氏骗局、自融、非法理财、线下理财等。即使对于这些严重违反P2P禁止性规定的行为，也并非一律作为非法集资对待。应综合分析P2P行业的业务逻辑，综合分析社会危害性。不应根据单一特征，即认定“非法性”。

5.    一个P2P平台在长达数年、甚至10年的经营活动中，并非全部业务属于非法集资。应分析具体业务和产品是合规存在问题、民事纠纷还是犯罪。这一点，是辩护律师必须坚守的阵地。

6.    在区分合法业务和非法业务的基础之上，进而厘清单位犯罪和个人犯罪。凡是具备单位犯罪特征的，应认定为单位犯罪，并进而将刑事责任范围限定为“直接负责的主管人员和直接责任人员”。这是P2P非法集资案全案以及单个被告人辩护成功的关键点之一。若成立单位犯罪，则可能有大批的从业人员无需追究刑事责任！

以上根据笔者自己和团队律师的从业经验、研究，与大家分享初浅的看法。由于时间短、水平有限，本文的观点不尽正确、全面，欢迎方家批评指正！（全文完）