P2P非法集资案的合法业务及无罪辩护?谈“四性”(中)
(…续上)
(四) P2P 业务模式辩护
1、P2P业务模式的基本特点
《若干意见》已经明确,在P2P领域,非法集资审判应参考P2P监管的“一个办法、三个指引”。在对“非法性”进行实质认定时,应参考P2P的业务模式。实质上符合P2P业务模式的交易方式,不应具有“非法性”。
《若干意见》颁布后,无论是公检法机关办案,还是律师和当事人自己辩护,均应参考“一个办法、三个指引”对P2P的规定,以认定“非法性”。
以下图例说明P2P的业务模式:
(以上图例引自网络文章,作者佚名。感谢原文作者辛勤原创!)
P2P业务模式,基本的逻辑是在借款人和出借人(投资人)之间作中介和桥梁,采用互联网技术,在不同地域、不同身份、在无论是否相识的成千上万人之间促成借贷。
P2P的一个功能是信息中介,平台提供的是信息居间服务。但是这个不是全部。《暂行办法》明文规定,P2P的服务范围还包括:以互联网为主要渠道,为借款人与出借人(即贷款人)实现直接借贷提供信息搜集、信息公布、资信评估、信息交互、借贷撮合等服务。
由此可见,P2P促成交易的功能,除了信息中介之外,还包括多项服务。所以P2P的本质不仅是类似房地产中介的居间促成交易的功能,还有其它服务功能,为《暂行办法》所明文规定(甚至包括争议解决,见第9条)。
P2P合同,除了居间之外,还有服务合同关系。
2、先前判决的情况
以下案例说明先前判决的情况:
案例:任月兰非法吸收公众存款案[(2015)深福法刑初字第1176号]
本案中法院查明,2013年9月以来,深圳市财富天下金融服务有限公司利用其设立的“P2P网贷平台”,通过公司员工对外宣传引诱投资人进行投资,并称有高额利息作为回报。具体借款方式是:投资人在网络借贷平台上注册借贷账户,通过个人银行账户或第三方支付方式转款至“财富天下”平台进行充值(入金),并在平台上选择借款标的进行接待操作,借款到期后返还本金及利息。该网络借贷平台运营至2014年12月,投资人无法提出到期的投资款。
该案中法院认为:P2P网络借贷机构为中介服务性质,为借贷双方提供信息服务,不得归集资金为自身融资,本案中投资人的款项都通过“入金”转至“财富天下”平台,属于非法集资。
笔者点评:
1. 以上判决对P2P业务模式理解为仅为“借贷双方提供信息服务”,不完全符合“一个办法、三个指引”的规定。
2. 因对P2P业务模式的简单理解,以上判决将“投资人的款项都通过“入金”转至“财富天下”平台”作为非法集资的成立条件。这个亦与《若干解释》的规定有出入。
3、“一个办法、三个指引”下的P2P业务模式
P2P从大约2007-2008年从国外传入中国,经过本土从业者的创新、创造,逐渐形成多种业务模式,开发多种业务产品。这些产品和业务模式从不同的维度,有不同的法律评价。法律评价方面,也可分为民事法律评价、行政法律评价和刑事法律评价。
综合《暂行办法》的规定,P2P的业务模式具有以下基本特征:
1. 是出借人和借款人之间的中介;
2. 以互联网为主要渠道,这些渠道不限于互联网,还包括固定电话、移动电话等电子渠道。不存在“线下P2P”一说。
3. 业务活动包括依据法律法规及合同约定为出借人与借款人提供直接借贷信息的采集整理、甄别筛选、网上发布,以及资信评估、借贷撮合、融资咨询、在线争议解决等相关服务(第2条&第9条);4. 是信息中介,非信用中介。
P2P的禁止行为包括以下:
1. 不得提供增信服务,不得直接或间接归集资金;
2. 不得为自身或变相为自身融资;
3. 不得直接或间接接受、归集出借人的资金;
4. 不得直接或变相向出借人提供担保或者承诺保本保息;
5. 不得自行或委托、授权第三方在互联网、固定电话、移动电话等电子渠道以外的物理场所进行宣传或推介融资项目;
6. 不得发放贷款;
7. 不得将融资项目的期限进行拆分;
8. 不得自行发售理财等金融产品募集资金,代销银行理财、券商资管、基金、保险或信托产品等金融产品;
9. 不得开展类资产证券化业务或实现以打包资产、证券化资产、信托资产、基金份额等形式的债权转让行为;
10.除法律法规和网络借贷有关监管规定允许外,不得与其他机构投资、代理销售、经纪等业务进行任何形式的混合、捆绑、代理;
11.不得虚构、夸大融资项目的真实性、收益前景,隐瞒融资项目的瑕疵及风险,以歧义性语言或其他欺骗性手段等进行虚假片面宣传或促销等,捏造、散布虚假信息或不完整信息损害他人商业信誉,误导出借人或借款人;
12.不得向借款用途为投资股票、场外配资、期货合约、结构化产品及其他衍生品等高风险的融资提供信息中介服务;
13.不得从事股权众筹等业务。
以上“基本特征”和“禁止行为”,从正反两方面说明了P2P的基本模式。“基本特征”是认定是否P2P的出发点。若符合“基本特征”,则应认为符合P2P的业务逻辑。
犯罪的本质特征在于行为具有严重的社会危害性。集资行为进入刑法评价范畴,应从两个维度予以考察:一,是否违反金融监管要求构成违反行政秩序或违反行政规范的不法;二,是否造成社会成员具体法益的损害。根据刑法的谦抑理论,刑法是社会治理的最后一道防线。能够不使用刑罚,而以其他手段亦能达到维持社会共同生活秩序及保护社会与个人法益之目的时,则应放弃刑罚手段。
若行为符合行业监管,则应当排除“非法性”,从而排除非法集资相应罪名的适用。
只有具有严重的社会危害性,才可作出“非法性”的刑法评价。
(四) 归集资金和“资金池”的辩点
P2P的禁止行为“不得直接或间接归集资金”和刑法上的“吸收资金”常常混为一谈。
结合《暂行办法》的规定,“不得直接或间接归集资金”属于合规管理的要求。其实质是要求实现平台资金和投资者的资金隔离,解决方案是银行存管。
刑法上,吸收资金应当具有类似银行吸储的性质,具有期限错配、借新还旧、庞氏骗局、自融、非法理财等业务特征,才应该认为是“吸收资金”。考察平台的业务流程和产品设计,若完全符合P2P的业务原理和基本逻辑,平台在投资人和借款人之间起中介作用,则不应属于“变相吸收资金”。
一些公安机关审查起诉以及检察院指控格式为,平台向社会不特定公众非法吸收资金,设立资金池,构成非法吸收公众存款罪(或者集资诈骗罪)。这些已决案件中,“资金池”与“借用合法经营的形式非法吸收资金”的“非法性”似乎有同等的含义。
1、“资金池”的“非专业理解”
“资金池”并非一个刑法上的概念,在不同的领域有不同的理解。“非专业的理解”,就是资金汇集到一起,形成一个像蓄水池一样的储存资金的账户,这就是资金池。
这个“非专业的理解”,并未深入考察这个“池子”的运营模式,未区分两种情形:(1)像银行一样吸收存款,汇集资金;和(2)资金流入特定账户只是作为一个通道、路径。
在非法集资的定罪量刑上,以上二者是不同的。在先有借款人,借款人在平台发标后,投资人出借款项经过平台或者平台管理的账户后,立即、无迟延地划拨给借款人,并无截留的情况下,作“实质”的、“具体”的分析,第(2)种情况并未“吸收资金”。
2、“资金池”的金融行业界定
根据金融行业的监管规则,“资金池”有特殊的定义。“专业的定义”跟“非专业的理解”有不同。
金融行业曾经广泛存在“资金池”业务,比如银行理财资金池、信托资金池、券商理财池、保险资金委代池和基金子公司专项池。2009年12月13日发布的《中国银监会关于规范信贷资产转让及信贷资产类理财业务有关事项的通知 》(银监发[2009]113号》)实际上是要求对“理财产品的期限与信贷资产的剩余期限存在不一致时,应将不少于30%的理财资金投资于高流动性、本金安全程度高的存款、债券等产品”的。该文件实际允许“资金池”业务的存在。
2011年6月24日,王庆华纪委书记在《商业银行理财业务监管座谈会上的讲话》(银监发[2011]76号)指出资金池理财产品的特点是采取“滚动发售、集合运作、期限错配、分离定价”的运作模式,提出“不规范的资金池理财业务是指不同类型、不同期限的多只理财产品同时对应多笔资产,无法做到每只理财产品的单独核算和规范管理。” 该文件禁止商业银行开展多个理财产品同时对应多笔资产的资产池类理财业务。
此后,在银行、期货、信托、资产管理业务中开始对“资金池业务”进行严格管理。但是即使是严格管理,也并非完全禁止。
综合监管规则,资金池业务的模式是:短募长投、期限错配、分离定价、滚动发行、集合运作。
在互联网金融领域,2013年11月25日举行的九部委处置非法集资部际联席会议上,央行对P2P网络借贷行业非法集资行为界定时,对资金池模式作了说明,提出“一些P2P网络借贷平台通过将借款需求设计成理财产品出售给放贷人,或者先归集资金、再寻找借款对象等方式,使放贷人资金进入平台的中间账户,产生资金池,此类模式涉嫌非法吸收公众存款”。由此可见,互联网金融领域的资金池模式有以下特征:(1)理财产品;(2)先归集资金、再寻找借款对象;(3)其它。
结合P2P的业务模式和产品特征,可以将P2P的资金池模式归结为以下几类:(1)理财产品;(2)先归集资金、再寻找借款对象;(3)期限错配;(4)假标、自融中的资金池。
作为借贷中介,投资人的资金到借款人的账户,必定有一个路径。这个路径在有银行存管的情况下,一般都不会被追究为“资金池”。在未有银行存管的情况下,是否属于“资金池”,也应该作具体的、实质分析。
3、“资金池”的扩张认定:控制力标准
《暂行办法》第25条:未经出借人授权,网络借贷信息中介机构不得以任何形式代出借人行使决策。根据该条规定,一些平台设计出经过委托人(投资人)委托投标的产品。投资人的资金在未投资时保留在投资人的账户中,并未进入平台或平台法人的账户里。根据投资人与平台的委托,投资人授权平台进行投资决策,同时,平台取得投资人的授权划拨资金。
以上产品,平台并没有在形式上设立专门账户用于存放投资者资金,但是对存放于客户账户上的特定资金又有实际上的控制权。对这种特护的产品,司法实践中亦认为构成“资金池”。
这种认定,仍然反应出刑事审判和监管规则之间的矛盾和冲突。如果监管规则都认为产品是合规的,缘何本来应秉持谦抑性基本原则的刑事审判,扩张性地将其认为具有刑事违法性?
4、必要条件而非充分条件
“资金池”是“借用合法经营的形式非法吸收资金” (“非法性”)的必要条件,却非充分条件。若达到“非法性”的条件,必然具有“资金池”。但是,即使按照扩张后的“资金池”标准,平台具有“资金池”,仍不应认为当然具备“非法性”。
司法实践中一些办案人员认为,一旦出现资金流向公司公户或者公司老板的个人账户,就自然产生资金归集、具有“资金池”,并进而认定属于“非法吸收资金”(“非法性”)。
这种论证逻辑,违反了《若干解释》规定的实质、具体认定的标准,因而在法律适用上是不正确的。
特别是对互联网金融这个新兴的业态,曾经被政府、国家政策赋予高度重要性,被认为是赋予经济增长新动能的P2P,应综合、实质、具体认定P2P业务模式、产品设计的社会危害性,给“金融创新”留予包容和试错空间。
“非法性”的认定应坚持金融专业的“专业定义”。退一步讲,即使按照“非专业理解”或者扩张性认定的“控制力”标准,也应综合所有其它情节。若平台、或平台的部分产品模式并不具备实质严重社会危害性,应不具有“非法性”,因而不成立非法集资。
(五) 有关存管的辩点
《暂行办法》要求P2P平台应“选择符合条件的银行业金融机构作为出借人与借款人的资金存管机构。”监管机关对银行存管赋予很高的重要性。存管构成P2P行业的基本监管规范之一。
但是,在“非法性”认定时,存管是否重要到这个地步,即:有存管 = 无“非法性”;无存管 =“非法性”?
先引申论证:根据以上公式,因为P2P非法集资的“四性”中,除“非法性”以外,其余的“社会性”、“公开性”是每个P2P平台均符合的。 “利诱性”相对来说要区分具体情况,有些平台虽然不提供担保,但是实际上也提供了代偿。如此一来,在第一次正式要求P2P平台进行银行存管的《暂行办法》(2016年8月17日)颁布之前,几乎所有的P2P均未存管。根据以上逻辑、公式、是否几乎所有的P2P均构成非法集资?!如此,国家政策为何还鼓励互联网金融?!对那些非法集资的平台,为何经侦不立即采取措施?!
进一步深入P2P的业务逻辑,存管亦无法确保不构成非法集资。根据P2P行业的“一个办法、三个指引”之一的《网络借贷资金存管业务指引》 [银监办发〔2017〕21号],存管银行的职责是“履行网络借贷资金存管专用账户的开立与销户、资金保管、资金清算、账务核对、提供信息报告等职责的业务”(第2条),同时规定“存管人开展网络借贷资金存管业务,不对网络借贷交易行为提供保证或担保,不承担借贷违约责任”(第2条)。
也就是说,存管银行对于P2P交易,只是作形式审查,不作实质审查。
如果P2P平台作假标、自融、期限错配,存管银行是不审查的。由此推导出有存管 = 无“非法性”的认定是不正确。
无存管 =“非法性”的公式同样是错误的。即使无存管,平台仍然可以扮演中介的角色,促成资金从投资人账户流向借款人账户。这个符合P2P的业务逻辑。所以如果依法作实质审查,亦发现无存管不等于“吸收资金”或者“以合法经营的形式吸收资金”。
无银行存管并不当然构成“非法性”!
(六) 公司账户、股东账户、法定代表人中间账户的辩点
1、三种模式下平台对资金的控制力分析
P2P的资金流向通常有三种:(1)平台通道模式,设立公司账户、股东账户或者法定代表人中间账户作为资金过渡路径;(2)第三方支付托管模式;(3)银行存管模式。图解说明以下:
第一种,通道(中间账户)模式
在该模式下,小额投资人的钱,通过平台账户、股东个人账户或者法人账户进入借款人实体账户。这种模式是不合规的。投资人的投资款以及借款人的还款,因为通过一个平台可以控制的账户,容易发生平台动用资金的违规、违法情形。在平台合规整改过程中,属于重点整改内容。
第二种,第三方支付公司托管模式
这种模式下,投资人的投资以及借款人的还款,进入三方支付公司的账户,通常是三方支付公司在银行开立的备用金账户。这种模式也是不合规的。表面上看来,资金有第三方存管,但是在操作中,平台是三方支付公司的客户,资金属于委托管理,三方支付公司根据平台的指示进行划拨,不进行实质审查。平台同样可以控制资金。这种模式也属于整改的重点内容。
第三种,银行存管模式
《暂行办法》以及《中国银监会办公厅关于印发网络借贷资金存管业务指引的通知[银监办发〔2017〕21号]》要求,P2P的资金应当作存管,从而在平台资金和投资人之间实现风险隔离。
平台在银行开立存款账户,投资人和借款人的钱均进入这个平台账户。投资人和借款人均在银行开立实体账户或者虚拟账户。
存管操作起来很复杂,实际上难度也大。
若是投资人和借款人均在银行开立实体账户,根据银监会的个人账户开立的要求需要现场签字录像。一些非全国性的银行机构根本无法作到。实际上,投资人和借款人的存管账户是虚拟账户。
实际操作中,存管也是在平台的大账户下,对投资人和借款人作单独的记账。所以从资金流向上看,即使有银行存管,资金也是先进入平台账户,实际也存在“归集资金”。存管模式下也并非投资人的钱直接进入借款人的账户,未实现投资人和借款人账户的直接对接。
因为存管银行不作实质审查,仅根据平台下发指令划拨资金,平台对银行存管资金仍然具有控制力。
2、判例中的作法
司法实践中,经常将以上第一种模式认定为非法集资。第二种也不被一般性认可。只要是见到未办理银行存管即认为“非法吸收资金”。办案机关的论证到此为止,未深究资金流向的真实过程。
以下案例说明:
案例:黄某等集资诈骗案 [(2017)湘0105刑初248号]
本案中辩护人提出:案是以公司为主体实施的犯罪,应认定为单位犯罪。
本案中法院认为:经查,某某公司是为进行非法集资等违法犯罪活动而设立的公司,公司成立后以实施犯罪为主要活动,集资款均流入私人账户,不应以单位犯罪论处,应当依照有关自然人犯罪的规定定罪处罚。
笔者点评:
有些判决疏于考察资金流向,认为只要集资款流入私人账户即为非法集资,在“吸收资金”问题上未作实质认定,未具体分析是否符合P2P的业务模式,因而可能产生法律适用错误。
3、公司账户、股东账户、法定代表人中间账户的辩点
作为借贷中介,投资人的资金到借款人的账户,必定有一个路径。在先有实际借款人,然后在平台发标,投资人出借款项经过平台或者平台管理的账户后,立即划拨给借款人,并无截留的情况下,这符合P2P业务的基本逻辑,不能认为是“资金池”,亦不能理解为是平台“吸收资金”。(未完待续…)
张永华律师
盈科律师事务所高级合伙人(执业证号码:11101201210767036),中国社会科学院法学博士,执业领域为金融机构法律服务、民间金融法律服务、经济犯罪辩护、金融犯罪辩护、职务犯罪辩护等。
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