集资诈骗罪非法占有目的的推定方法及刑事律师辩护

作者:张永华 来源:刑事辩护律师参考 发布时间:2021-03-15 08:30:10 点击数:
导读:对改变罪名起决定性作用的,一般情况下就是本文所述对非法占有目的的辩护。比如2017浙0302刑初545号案中,法院认定:公诉机关起诉书集资诈骗部分未举证证明被告人在主观上具有非法占有的目的,以及所采取何种诈骗方式骗取被害人的款项。因而认为公诉机关指控被告人计某平犯集资诈骗罪,事实不清,证据不足,指控的罪名不成立。

(本文作者张永华律师,法学博士,北京市盈科事务所高级合伙人,专注于金融行业法律服务、金融犯罪、职务犯罪、企业家犯罪、诈骗犯罪辩护。与辩护团队办理了多起重大职务犯罪、重大金融经济犯罪系列案件。微信:139 1186 9064)

非法占有的目的的认定对非法集资案件走向有重要意义。同样的犯罪金额100万,若未具有非法的目的,成立非法吸收公众存款罪量刑可能轻至3-4年;若具有非法占有的目的,判集资诈骗时行为可能被判处10年以上的刑罚。

非法占有的目的虽然有《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(法释〔2010〕18号,以下简称《司法解释》)、《互联网金融犯罪会议纪要》(以下简称《会议纪要》)等文件的规定,但是在实务中认定标准并不一致。集资诈骗案中,辩护律师往往在这个辩护要点上发起焦土之战,以维护当事人的合法权益。

一、实务中对非法占有的目的推定方法有分歧

有些案件行为人比较极端,像E租宝案件,行为人对募集资金高度不负责任,判集资诈骗是完全没有问题的。

E租宝是特例,不具有普遍性。对于绝大多数的案件来说,非法占有的目的认定都应该有更科学的推定方法。

《司法解释》中对非法占有的目的采用“情形列举+抽象概括”的方式。其中“情形列举”这包括:(一)集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例,致使集资款不能返还的;(二)肆意挥霍集资款,致使集资款不能返还的;(三)携带集资款逃匿的;(四)将集资款用于违法犯罪活动的;(五)抽逃、转移资金、隐匿财产,逃避返还资金的;(六)隐匿、销毁账目,或者搞假破产、假倒闭,逃避返还资金的;(七)拒不交代资金去向,逃避返还资金的。

除此之外,《会议纪要》和实务中还有四种情形:分别是:(一)资金使用成本过高;(二)资金使用决策极度不负责任,造成资金缺口较大;(三)归还本息主要通过借新还旧来实现;(四)明知不能兑付仍然募集资金。参见本人文章《辩护律师:这4种情形也是集资诈骗罪!》(点击阅读原文)。

实务中广泛采用的标准是,若认定行为人有两种以上列举情形,则成立非法占有的目的,进而认定集资诈骗罪。

根据以上这些情形推定非法占有目的的具体方式还具有很大的争议性。这种争议是客观存在的,就是在不同办案人员、上下级司法机关、公检法部门之间,也承认这种分歧的存在。

二、从主客观一致性对非法占有的目的进行抗辩

尽管有上述争议,具体案件中,律师、司法机关、公检法部门还必须依据自己的经验、理解和专业水平作出推定。这个也是现实情况。也正是因为有争议、仍然对非法占有的目的给出推定的事实,辩护律师在集资诈骗案件中有很大的发挥空间。

广泛接受的观点是,非法占有的目的毕竟是一个包括主观评价、内心真意探求的过程。认定是否具有非法占有为目的,应当坚持主客观相一致的原则。这个原则要求,一方面,重视《司法解释》、《会议纪要》所列举的情形。

另外一方面,具体案件中需要审查行为人自己的供述,探求其内心占有集资款的真实情况。不能根据损失结果倒推,凡是有损失发生、集资人无法偿还就推定有非法占有的目的。对于因经营不善、市场风险等意志以外的原因,造成较大数额的集资款不能返还的,不应当认定为集资诈骗罪。

三、如何看待融资中的欺诈行为,比如假标、自融等?

有些判决中将隐瞒真相的欺骗行为等同于具有非法占有目的的行为。这个是违反了主客观相一致的推定方法。

比如有的案件中,公诉机关认为:被告人张某君、梁某森以非法占有为目的,虚构投资事实、隐瞒投资真相,使用诈骗方法非法集资,致使集资参与人的集资款无法兑付,数额特别巨大,其行为均已构成集资诈骗罪。

这种判决存在争议性。

非法集资案件中普遍存在欺诈行为或者欺骗行为。比如有作假、自融、虚假宣传等。客观分析,假标是为了自融,因符合非法集资案的“非法性”,很容易成立非法吸收公众存款罪。

但是所谓“非法占有的目的”,一般理解是具有排除其他人占有的意思。仅基于这一个情节,认定具有非法占有的目的,则不充分。

关于这一点,其它司法判决的论理部分可提供借鉴。在(2019) 皖07刑终108号案中,公诉机关认为被告人王某某以非法占有为目的,使用诈骗的方法非法集资,数额特别巨大,其行为构成集资诈骗罪。法院经审理后认为:集资诈骗罪与非法吸收公众存款罪的根本区别在于行为人是否具有非法占有的目的,集资诈骗罪的犯罪目的是非法占有集资款,行为人将资金骗到手后将其据为己有,而非法吸收公众存款罪的犯罪目的一般是占有公众存款所产生的利益,造成存款损失往往出于行为人意志以外的原因。

作为辩护律师,首先要警惕这种简单的认定方式,防止直接将欺骗行为等同于非法占有目的。

四、如何认定肆意挥霍?

非法集资案件中,行为人募集资金报复地消费现象,毕竟是少数。这种人确实有,但是实务中不论是作实体的,还是作P2P,私募基金还是线下理财,行为人一般都精打细算,挥霍资金的不占多数。

实务中在如何认定挥霍上出现了争议。

北京朝阳检察院的一篇文章中,就谈到过未将集资款用于生产经营而是用于购买房产、汽车、艺术品等价值较高的商品是否属于肆意挥霍。朝检认为,肆意挥霍应理解为易导致资金或价值损失的大额不合理支出,购买价值易损耗的豪华汽车、奢侈品,大额奖金奖品发放、大额赠予,高价购买低价转让资产,随意投资导致集资款不能返还,随意外借他人导致集资款不能返还,均可认为是肆意挥霍,但以公司名义或者公司委托的个人名义购买大概率能够保值的房产、黄金等商品不宜认定为肆意挥霍。

朝检认为,方某某非法吸收公众存款案中,二审法院将一审法院认定的集资诈骗罪改判为非法吸收公众存款罪,主要理由就是方某某将集资款绝大部分用于投资不动产、返还投资人,无法认定其具有非法占有目的。

肆意挥霍的认定一旦成立,则成立非法占有的目的。著名案件吴英集资诈骗案中,认定被告人吴英非法占有目的的主要情节就是购买珠宝和房产。吴英案判决后,司法实践对肆意挥霍的研究已经有了较大的发展。如果重审,也可能出现不一样的判决。

实际案件中,辩护律师应防止对肆意挥霍的扩张性认定。

五、如何从证据上抗辩抽逃、转移资金、隐匿财产?

简单说,非法占有的目的就是在主观上将资金占有己有,排除其他人占有、使用。如果行为人具有抽逃、转移资金和隐匿财产的行为,则容易认定非法占有的目的,并进而构成集资诈骗罪。

这些行为都是必须有证据的。一般证据搜集的重点包括:1、业务模式的资料,比如投资合同、合作合同等;2、财务数据,包括资金往来记录、会计账簿和会计凭证、资金使用成本(包括利息和佣金等)、资金决策使用过程、资金主要用途、财产转移情况等;3、审核资料,包括对融资项目的审核资料、借款人的审核资料等;4、司法审计资料等。

若无其它证据相印证,单独以下情形难以证明行为人具有抽逃、转移资金、隐匿财产的情节:

1、对资金去向不知情。有的案件中,确实出现行为人对资金去向不知情的情况。虽事后经过公安机关的侦查活动,成功定位该笔资金,但是综合全卷并无证据证明资金转出时,行为人知情的证据。像2016豫1282刑初322号案,河南省灵宝市检察院指控:被告人成立非法吸收公众存款罪,另外拒不交代所吸收的资金1413.154万元的去向,逃避返还资金,同时成立集资诈骗罪。但是被告人辩称未掌握非法吸收公众存款的资金,不清楚去向。最后法院判决:指控被告人犯集资诈骗罪,证据不足,指控罪名不成立。判非法吸收公众存款罪。

2、将资金转入个人账户。大量平台犯罪的案件中,由于平台管理不规范,均出现个人账户跟公司账户混用的情况。因此,单凭个人账户进入公司资金的情形,无法认定抽逃、转移资金、隐匿财产。

六、如何认定集资款用于违法犯罪活动?

一些案件中将支付员工工资、向被害人返利,认定为支付犯罪成为,从事违法犯罪活动。这种判法争议较大。

比如王某集资诈骗案中,法院判决:将钱款用于向被害人返利、支付员工工资、提成及消费等支出,对于王某某所述将部分钱款用于公司对外信用贷款及其辩护人所提部分钱款用于支付公司办公地租金,属于正常经营活动,并申请调取该部分证据的意见,本院认为,王某某所述部分钱款用于公司对外信用贷款并无相关证据证实,而将获取的钱款用于支付租金属于支付犯罪成本,不能认定为正常经营活动,其对造成被害人损失的后果应当明知,可以认定其具有非法占有目的和诈骗故意,应以集资诈骗罪追究其刑事责任。

有些案件中,若综合全案平台合规程度低,均是借新还旧的庞氏骗局模式,这么认定是合理的。但是若如其它更多情节,认定支付员工工资为从事违法犯罪活动的成本,则应是扩大化解释了非法占有的目的。

其它的,有的案件将P2P业务本身作为违法犯罪活动。比如周某集资诈骗案件中法院判决“周某吸收资金建资金池,不属于合法的P2P网络借贷”。

这种判决争议较大。辩护律师可发挥优势,竭力维护当事人合法权益,防止司法错判。

七、写在最后

非法集资案件中,判集资诈骗罪的,比非法吸收公众存款罪要少得多。粗略估计:90%以上的案件都是判非法吸收公众存款罪,而不是集资诈骗罪。

如果案件在公安阶段或者检察院阶段定了集资诈骗罪,也不必过于惊慌失措。很多案件最后经过各方的努力,在法院查明事实后都判了非法吸收公众存款罪,改了罪名。

对改变罪名起决定性作用的,一般情况下就是本文所述对非法占有目的的辩护。比如2017浙0302刑初545号案中,法院认定:公诉机关起诉书集资诈骗部分未举证证明被告人在主观上具有非法占有的目的,以及所采取何种诈骗方式骗取被害人的款项。因而认为公诉机关指控被告人计某平犯集资诈骗罪,事实不清,证据不足,指控的罪名不成立。

该案最后判的也是非法吸收公众存款。

当然,对行为人来说,合法经营,远离非法集资,是保护自身安全、自由和利益的最佳方法。(完)

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