非法吸收公众存款辩护律师：高管无罪辩护及刑事责任分析（上）

目录 

一、   P2P罪与非罪的问题        

二、   高管承担责任、定罪量刑的依据是什么？         

三、   高管、团队负责人承担刑事责任的金额？         

四、   大区经理、分公司负责人是主犯还是从犯？     

五、   公安传唤到案是否属于自首？     

六、   无犯罪故意？         

七、   线上、线下是否予以区分？         

八、   自己投资的金额怎么算？  

九、   亲属、朋友投资额是否扣除？     

十、   前任募集资金续投的，性质怎么认定？  

十一、          资金端业务员是否被追究刑事责任？     

十二、          为什么业务辅助人员被要求退赃？          

这里讨论的前提是在总公司层面P2P非法集资犯罪已经成立，且分公司业务为非法集资相关活动的一部分。在该前提下，作为非法集资直接负责的主管人员和直接责任人员应当承担相应的刑事责任。这些人员包括分公司负责人、区域经理、团队经理、部门主管等高管以及业务员。 

本文结合望洲财富非法集资系列判决案例，同时在必要时也提供其它相关案件的审判情况，就P2P从业人员关心的几个问题进行总结，以供参考： 

一、      P2P罪与非罪的问题 

罪与非罪的问题，即是否构成犯罪？在公司、集团公司、总公司被认定为非法集资的前提下，再作无罪辩护，其实很难。说难不是说绝对没有辩护空间。众所周知的杭州上城分局一度对可溯金融不予立案，但是又于2019年12月5日重新立案。这个反复的过程，说明对同一个平台，亦存在罪与非罪两种不同的认定。由此说明在P2P非法集资案件，对公司整体以及部分人员存在无罪辩护的空间。 

以下案件中，辩护律师曾提出过无罪辩护的意见，但是未被法院采纳。 

案例：杨卫国、吴梦非法吸收公众存款一审刑事判决书[（2017）浙0104刑初133号] 

该案中辩护律师提出： 

1.    P2P行业是创新领域，允许先行先试。国家对P2P业务的规范是从2016年4月开始，望洲集团的资金池、自融等行为在2016年4月前，应允许先行先试或整改。根据2013年8月8日国务院办公厅（国办发（2013）87号）《关于金融支持小微企业发展的实施意见》及2015年6月11日国务院（国发（2015）32号）《国务院关于大力推进大众创业万众创新若干政策措施的意见》规定，国家允许P2P行业先试先行，至今正常运营的有几千家也都没有金融业务经营资格的许可牌照。且2015年7月18日中国人民银行等十部门发布《关于促进互联网金融健康发展的指导意见》（以下简称《指导意见》）和2016年4月12日国务院办公厅（国办发（2016）21号）《互联网金融风险专项整治工作实施方案》（以下简称《实施方案》）是国务院等部门对设立资金池等问题进行的整治和规范。 

2.    无犯罪主观故意。被告人杨某某苦心经营，且在开办望洲财富业务前，自有房地产等经营积累的资产，主观上没有非法吸收公众存款或变相吸收公众存款的犯罪故意。 

3.    本案属民事调整范畴，不应刑事处罚。本案业务合同中，望洲集团出借人与借款人均是平等的民事主体，属于民间借贷，没有违反刑事法律，应受民事法律调整。 

4.    资金无法归还的原因是杨某某个人不可控的外力因素导致，实体投资尚未到回报期，如整改，仍有可能正常有序经营。综上，希望宣告被告人杨某某无罪。

 该案中法院认为： 

1.    望洲集团通过下属公司以互联网P2P为名开展的吸收资金业务本质是金融。望洲集团以提供信息中介服务为名，实际从事直接或间接归集资金、甚至自融或变相自融等行为，本质是金融吸储业务。 

2.    我国现行刑事法律和金融管理法律法规对集资中涉及刑事处罚的内容都有明确规定，并不存在2016年4月前对符合刑事处罚的行为法无规定情况。 

3.    部分诉讼代理人及被告人杨某某的辩护人对《指导意见》等规定的理解有偏面性。《指导意见》（2015.7.18）第（十八）条中明确规定，坚决打击涉及非法集资等互联网金融犯罪，打击互联网金融犯罪工作由公安部牵头负责。可见即使《指导意见》等规定对已达到扰乱金融秩序的行为亦明确受刑法惩处。 

4.    望洲集团的行为已扰乱了金融秩序，侵犯了国家金融管理制度，理应受刑事处罚。上述无罪辩解的理由不成立，本院不予采纳。 

笔者点评： 

1.    对P2P罪与非罪的辩护，还是应当从非法集资的“四性”出发。若提出P2P是金融创新行为，符合国家政策，因此无罪，这种辩护是苍白的。 

2.    就实际控制人之外的高管和员工的非法集资案件，若提出整个公司的P2P业务为合法经营，所有员工均无罪，也并非绝对不可能。目前没有看到案例。这种大的、试图推翻整个案件性质的尝试难度有点大。 

3.    实际控制人之外的高管若认为自身无罪，应有其它更强有力的辩点，比如确实未参加非法集资行为，时间短、层级低、主管上无犯罪故意、主观恶性小、完全不知情等等。若提出这些，也应符合实际，让法官信服。否则说了也白说，反而失去自首、认罪、坦白、退赃等从轻、减轻判罚的机会，也失去在法庭上有针对性地为自己辩护的机会。 

二、      高管承担责任、定罪量刑的依据是什么？ 

非法集资常常是团伙作案。案件中有主犯、从犯。主犯和从犯的责任有大小。即使同为从犯，判罚结果可能也是不一样的。 

法官的审判依据如下： 

《关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见（2019年1月30日）》 

要根据行为人的客观行为、主观恶性、犯罪情节及其地位、作用、层级、职务等情况，综合判断行为人的责任轻重和刑事追究的必要性，按照区别对待原则分类处理涉案人员，做到罚当其罪、罪责刑相适应。 

重点惩处非法集资犯罪活动的组织者、领导者和管理人员，包括单位犯罪中的上级单位（总公司、母公司）的核心层、管理层和骨干人员，下属单位（分公司、子公司）的管理层和骨干人员，以及其他发挥主要作用的人员。 

案例：杨卫国、吴梦非法吸收公众存款一审刑事判决书[（2017）浙0104刑初133号] 

本案中法院认为：对于各被告人在单位犯罪中所处地位、作用，应根据个人的层级职务、在犯罪中的具体行为综合认定，同时各被告人的薪酬也反映其参与单位犯罪程度轻重及作用大小。本案中，被告人杨某某直接指挥控制公司业务、调度资金，是主犯，应当按照其所参与指挥的全部犯罪处罚；被告人刘某某、吴梦、张雯婷在杨某某指使安排下分别协助杨某某实施运营管理、数据结算、资金调度等行为，属在共同犯罪中起次要辅助作用，可认定为从犯，本院予以从轻处罚。本院对刘某某、吴梦的辩护人提出的从犯意见予以采纳。鉴于被告人刘某某属望洲集团高层管理人员，参与了望洲财富从搭建到运营的主要过程，在协助开拓全国性业务上发挥一定的重要作用，根据其犯罪情节不宜适用缓刑；被告人吴梦、张雯婷在参与犯罪中具有明显的被动性，在业务的扩张上不具有积极作用，根据被告人吴梦、张雯婷的犯罪情节、悔罪态度、社会危害程度及监管条件，可适用缓刑予以考验。本院对被告人吴梦的辩护人提出的缓刑意见予以采纳，但对被告人刘某某的辩护人提出适用缓刑的辩护意见不予采纳。 

笔者点评： 

以上案件是望洲财富非法集资系列案件中对主犯杨某某作出的判决书。望洲财富非法集资系列案件，根据笔者团队查询北大法宝，共48个判决。其中杨某某是望洲财富实际控制人、非法集资的主要责任人，其直接指挥控制公司业务、调度资金，是主犯，应当按照其所参与指挥的全部犯罪处罚。其他人员，包括刘某某属望洲集团高层管理人员，虽然其参与了望洲财富从搭建到运营的主要过程，在协助开拓全国性业务上发挥一定的重要作用，但是均认定为从犯。 

案例：曾某等非法吸收公众存款案[(2018)京03刑终152号] 

本案中法院认为：在共同犯罪中，被告人曾某整体管理望洲集团贷款端经营业务，系主犯，被告人苏某、许某、李某1、丁某、潘某和王某作为望洲集团下属公司分支机构的人员，起次要或辅助作用，依法均应认定为从犯。其中，被告人苏某作为分支机构的管理人员，被告人许某、李某1、丁某作为分支机构下设营业部经理，被告人潘某作为团队经理，具体从事资金募集的业务行为，所起作用依层级递减，被告人王某作为分支机构的会计，为分支机构的资金募集业务提供协助，作用相对较轻。被告人曾某经涉案公司员工通知后主动投案，到案后如实供述主要犯罪事实，系自首；被告人苏某、许某、李某1、丁某、潘某和王某均系主动到案，到案后如实供述，亦均系自首。被告人曾某、苏某、许某、李某1、丁某、潘某和王某各自退缴部分违法所得在案，在量刑时酌予考虑。结合被告人曾某、苏某、许某、李某1、丁某、潘某和王某的犯罪事实、性质、情节、对社会的危害程度及各自在共同犯罪中所起具体作用，依法对被告人曾某、苏某、许某、李某1、丁某予以从轻处罚，对被告人潘某、王某予以减轻处罚。 

笔者点评： 

从以上法院的认定过程清楚看出来，因为曾某整体管理望洲集团贷款端经营业务，系主犯。其余人员在整个非法集资的案件中起的作用，从分支机构的管理人员到团队经理、业务辅助人员递减。以上法院判决跟《关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见（2019年1月30日）》的规定一致，即：要根据行为人的客观行为、主观恶性、犯罪情节及其地位、作用、层级、职务等情况，综合判断行为人的责任轻重。

三、      高管、团队负责人承担刑事责任的金额？ 

承担责任的金额是资金端涉案人员的常见统计方式。对于资产端，若未有其它情节，也参照这个金额量刑。 

以下案例可以看出通常法院在审判时，对金额的认定方式： 

案例：曾某等非法吸收公众存款案[(2018)京03刑终152号] 

法院认定：被告人曾某先后担任望洲财富公司和望洲普惠公司的总经理，协助杨某管理望洲集团贷款端的整体业务。经司法审计，望洲集团向投资人募集资金共计人民币60余亿元，尚未归还投资人的本金共计人民币20余亿元。

在这过程中，望洲集团在全国各地（含北京市朝阳区）成立了多家望洲普惠公司和望洲财富公司的分支机构以开展业务。其中望洲财富公司北京朝阳第一分公司（以下简称“望洲财富朝阳分公司”）成立于2014年11月。被告人苏某系望洲财富朝阳分公司总经理，带领公司员工开展资金募集业务；被告人王某系该分公司会计，负责整理投资协议和统计员工业绩；被告人许某、李某1、丁某系该分公司下设营业部经理，被告人潘某系李某1下属团队的团队经理，均负责带领各自团队具体开展资金募集业务。经统计，望洲财富朝阳分公司向投资人募集资金共计人民币6400余万元，报案部分的投资人投资金额共计人民币2800余万元，报案部分的投资人收到的返利共计人民币50余万元，这其中被告人许某及其团队所募集的金额共计1050余万元，被告人李某1及其团队所募集的金额共计760余万元，被告人丁某及其团队所募集的金额共计1050余万元，被告人潘某及其团队所募集的金额共计320余万元。

笔者点评： 

1.    承担责任的金额实际上有两个数字，一是经司法审计的募集资金总金额，二是投资人的报案金额。法院在认定时，会综合考虑全案证据对辩护人的意见予以采纳。

2.    被告人曾某是资产端的总经理。所以曾某的金额不是以其直接募集资金的金额为基数计算犯罪数额的，而是整个集团的金额。这实际上也回答了一部分资产端涉案人员的疑惑，即他们认为自己是负责贷端的，负责找投资对象，因而未从事非法集资。以上案例说明，贷端的员工同样是非法集资整个业务活动的一部分。 

3.    上述案例中苏某系资金端分公司总经理，因而对分公司总的募集资金额承担责任。营业部经理和团队经理承担责任的金额是自己指挥下募集资金的总金额。 

4.    值得注意的本案中分公司的会计王某亦被判刑。 

四、      大区经理、分公司负责人是主犯还是从犯？ 

对于大区经理、子公司经理、分公司经理这样一些重要的高管，在量刑上一个重要的问题是究竟被定为主犯还是从犯。这些高级别的管理人员，若参与整个公司层面的运营、设计、扩张等活动，可能被定为整个公司、整个集团非法集资犯罪的主犯，对全案的犯罪金数负责。法院在审判时，会认真审查被告人作为大区、地区的负责人，是在总公司层面，还是在地区的层面，结合其在整个犯罪活动体系中的地位、作用，对其定罪处罚。反之，若参与活动限于局部的、分公司、地区的层面，则可能被定为整个集团犯罪活动的从犯。 

大体上分为三种情况： 

（一）集团犯罪的主犯 

以上曾某等非法吸收公众存款案[(2018)京03刑终152号]案例，就是将普惠端（即资产端）子公司总经理定为全案主犯，从而对望洲财富全案的非法集资活动承担责任。 

主犯和从犯在量刑上差别是很大的。所以对于辩护律师来说，若对大区经理等这样一些重要高管进行辩护，主犯和从犯的区分是战略性的辩点。若定为从犯，因为从犯起刑点比较低，再加上扣除部分犯罪数额，并对从轻、减轻等情节予以辩护，这个案件的辩护基本上就算是成功的。 

（二）区域、分公司犯罪活动的主犯 

一些案例将分公司经理、区域经理判定为区域活动、分公司犯罪的主犯。依据主要是分公司跟总公司的独立性。以下案例可以说明： 

案例：李美森、杨大治非法吸收公众存款二审刑事裁定书[(2018)鄂05刑终228号] 

该案中一审宣判后，被告人李某森、杨某治以其系主动投案自首，本案的决策者和公司的实际控制人是杨某2，应划分主、从犯，原判认定其违法所得的数额有误，量刑过重为由提出上诉。辩护律师赵程以相同理由为李某森进行辩护。 

该案中法院认为：根据《刑法》第25条的规定，共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。经查，另案被告人杨某2虽是望洲财富公司的总经理，但宜昌分公司或西南区域的非法业务是由二上诉人独自负责业务，各自实施相应的罪行，即宜昌分公司自行开展非法吸收资金的业务，杨某2未过问其事务，不能以共同犯罪判处，故二上诉人辩称系从犯的理由不成立。 

笔者点评： 

分公司经理、区域经理被认定为区域犯罪、分公司犯罪的主犯，在判决中案例很多。辩护律师在办案时，应审查证据资料，发现总公司和区域、分公司的关系、经营模式、培训、资金归集过程等，以厘清公司和分公司、区域总监在犯罪过程中的实际地位，从而取得较好的辩护效果。 

（三）从犯 

对于一些分公司，其财务、人事、合同等均由总公司提供，钱款由总公司控制，分公司负责人在总公司安排下从事局部的活动的，分公司负责人可以被认定为从犯。 

案例：钟某非法吸收公众存款案[(2017)浙0402刑初210号] 

本案中法院认为：一、关于本案是否属于单位犯罪及被告人钟某是否系从犯的问题。经查，望洲集团系单位犯罪，望洲财富嘉兴分公司作为下级公司无独立职能，被告人钟某系按照上级公司要求开展业务，系单位犯罪中其他责任人员。被告人钟某受雇先后担任望洲财富嘉兴分公司理财顾问、团队经理、负责人，仅根据望洲财富的安排和授意在本市以推广、销售相关理财产品，且所吸收资金均直接进入上级公司等银行账户。被告人钟某在共同犯罪中起次要、辅助作用，应认定为从犯。 

被告人钟某作为望洲集团控制下的望洲财富嘉兴分公司的直接责任人员，违反国家规定，非法吸收公众存款，扰乱金融秩序，数额巨大，其行为已构成非法吸收公众存款罪。望洲集团系单位犯罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人钟某在共同犯罪中起次要、辅助作用，是从犯，依法减轻处罚…。辩护意见合理部分予以采纳。

五、      公安传唤到案是否属于自首？ 

犯罪嫌疑人到案过程通常有三种：（1）是抓捕归案；（2）是主动投案；（3）是经传唤到案。 

若属于第（1）种，则在本罪上不能成立自首，因此不可能获得自首时，依法从轻、减轻的利益。除非主动交代其它犯罪情节，在其它犯罪上构成自首。但那是另外的问题，本文不谈。 

《刑法》第67条 规定：犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。由此可见，自首应当具备两个条件：一自动投案；二如实供述自己的罪行。若具备该两个条件，以上第（2）种情形下，容易成立自首。 

有疑问的是以上第（3）种情形，即经公安传唤到案是否构成自首？P2P平台爆雷后，经常发生平台负责人、高管被经侦传唤到案的情况。实际判决中一些被认定为自首，有些不成立自首。 

以下就是不认定为自首的案例（包括一审和二审判决）： 

案例：李美森等非法吸收公众存款案[(2017)鄂0592刑初38号] 

该案中法院认为：关于二被告人的辩护人提出二被告人具有自首情节，可以从轻或减轻处罚的辩护意见，经查，本案经被害人报案案发，办案机关通知二被告人到公安机关接受讯问的。其中，杨大治于2016年4月两次接受询问，2017年3月接受讯问后被采取强制措施，李某森于2017年3月接到办案机关电话后被讯问并被采取强制措施。根据《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》，犯罪以后自动投案并如实供述自己罪行的，是自首。认定自动投案的重要情节是犯罪嫌疑人的主动性和自愿性，即是否主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。本案二被告人系被动到案接受讯问，且交待的犯罪事实均已被公安机关所掌握，其行为均不能认定为自首，故对该辩护意见，本院不予采纳，但二被告人到案后如实供述自己犯罪事实的行为构成坦白，可从轻处罚。 

案例：李美森、杨大治非法吸收公众存款二审刑事裁定书[(2018)鄂05刑终228号] 

该案中法院认为：根据刑法第67第1款的规定，成立自首必须同时具备“自动投案"和“如实供述自己的罪行"两个要件。自动投案是指犯罪嫌疑人主动和自愿去投案，但本案二上诉人均系公安机关通知到案，不是自动投案，故不能认定为自首，但其到案后如实供述自己的罪行，系坦白。原判已认定其坦白并从轻处罚。因此，李某森、杨某治的上诉理由不成立，本院不予支持。 

笔者点评： 

1.    从以上李某某、杨某某的案例中可以看出来，具体过程是经侦采取强制措施前，杨某某于2016年4月两次接受询问，2017年3月接受讯问后被采取强制措施，李某某于2017年3月接到办案机关电话后被讯问并被采取强制措施。

2.    因缺乏“自动投案并如实供述自己罪行的”情节，最终自首未被认定。 

同时也有第（3）种情形被认定为自首的案例。见以下： 

案例：王新星非法吸收公众存款罪一案一审刑事判决书[（2018）苏0508刑初991号] 

该案中公诉机关和法院均认为：被告人王某星经公安机关电话通知后自行投案，如实供述自己的罪行，根据《刑法》第67条第1款的规定，系自首，可以从轻处罚。 

笔者点评： 

对于前述（3）种情形，即经公安传唤到案是否成立自首，从目前判决来看，不同的判决还是有一些偏差。辩护律师庭审中应将这个辩点提出来。但是对当事人来说，若认识到犯罪行为，主动投案并如实交代犯罪行为，自首更容易成立。 

（未完待续…）