非法吸收公众存款辩护律师：高管无罪辩护及刑事责任分析（下）

（…续上） 

六、      无犯罪故意？ 

这个问题是比较复杂的，也不容易认定。有时候犯罪被告人说，自己不知道公司非法集资，完全不知情，单独就这个辩解，其实很苍白。但是如果真有其它证据，也可以作无罪辩护。 

（一）关键问题是，是否对业务模式有了解？ 

一些业务员给自己辩解的理由是，不知道公司的业务违法，因此认为并不构成犯罪。笔者曾接待一位犯罪嫌疑人（最终取保判缓）的母亲，她说的意思是，我女儿只是一个小小的业务员，她做的就是正当的业务，正常的业务，怎么是犯罪啊？！经询问，这个业务员的募集金额为5000余万元。 

这一点涉及到犯罪的主观故意，但更多的是违法性认识的问题。也就是说，如果自己认识到是违法犯罪，当然不去作。业务员可能对违法性认知不够，因而参加了非法集资的行为。但是其对于非法集资的具体行为、业务本身、业务过程，实际上确是有了解的。 

比如以下问题：（1）关于非法集资的“违法性”，是否知道无募集资金的资质？是否知道线下募集资金的业务活动？（2）关于“公开性”，是否知道公开宣传？（3）关于“社会性“，是否知道对象是不特定的？（4）关于“利诱性”，是否知道承诺回报？ 

如若对这些都有认识的话，则结论可能是，当事人其实对非法集资的行为有认识，但是对非法集资是否属于违法犯罪，可能认识不清。 

（二）法院综合认定 

对于主观故意的认定问题，2019年1月30日发布的《 关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》有以下规定： 

认定犯罪嫌疑人、被告人是否具有非法吸收公众存款的犯罪故意，应当依据犯罪嫌疑人、被告人的任职情况、职业经历、专业背景、培训经历、本人因同类行为受到行政处罚或者刑事追究情况以及吸收资金方式、宣传推广、合同资料、业务流程等证据，结合其供述，进行综合分析判断。 

实际案例中，对主观故意也是综合认定。不因为自己认为不是违法犯罪，就不追究刑事责任。所以这种辩解在大多数情况下，显得苍白。 

以下案例可以说明： 

案例：朱某等非法吸收公众存款案[(2017)苏0402刑初239号] 

本案中，被告人朱某的辩护人提出：1、望洲财富常州分公司是望洲集团杨某以望洲财富投资管理有限公司设立的一个分公司，朱某仅仅是望洲财富任命的一个分公司的负责人，他主观上并不明知自己的行为属于非法吸收公众存款，也不知道自己的行为会造成扰乱金融秩序的后果。2、客观上朱某个人并没有向社会不特定对象吸收资金，或以自己的名义借过、使用过、占有过、处理过债权人的钱，其行为均是望洲财富常州分公司的职务行为，其是该公司的负责人，也仅是签订了劳动合同的一个员工，相关责任应当由公司承担。3、朱某家庭困难。综上，请求依法判决。

被告人孙某的辩护人提出：1、孙某基于对公司规模以及社会宣传与媒体的信任加入公司，也将储蓄投入到了公司，足以可见孙某并无犯罪故意，且其只有初中文化，对于法律的认识水平也是很有限的，而本案指控的事实对于法律知识的要求已远超其自身的认知水平。2、望洲集团、望洲财富总公司的负责人杨某及相关高管等系列案件尚未生效，对于本案的定罪量刑应当特别谨慎，根据各自对案件的参与程度，对本案中孙某的处罚应显著轻于前述人员。3、孙某在尚未被公安机关羁押时已经积极配合投资人向总公司主张相关权利，自己也投入了10余万元的金额为望洲财富赔偿相关被害人。4、孙某具有自首情节。综上，请求依法判决。 

本案中法院认为：对于各被告人及其辩护人所提其主观上并不明知望洲财富常州分公司没有吸收存款的资质，故不构成犯罪的辩解、辩护意见，本院认为，望洲财富常州分公司自设立起即以吸收公众存款为唯一业务，所涉金额巨大、人数众多，三被告人作为公司主要负责人，在公司设立和开展业务的过程中均明确知道公司的经营范围不包括吸收公众存款，故该辩解、辩护理由不成立，本院不予采纳。

笔者点评： 

和以上案例类似的其实有很多，均是犯罪嫌疑人、被告人对行为的犯罪性质认识不清，因而被追究刑事责任的。法院审判时会综合认定。律师对于少数确实年轻、工作时间短、缺乏必要的社会经验和知识的当事人，也确实需要提出来。虽然在大多数情况下起不到太大的作用，但是至少证明被告人的主观恶性小。这一点是酌情从轻的情节。 

案例：朱家荣、汪武壮非法吸收公众存款一审刑事判决书[（2018）云0103刑初1224号] 

该案中法院认为：辩护人关于被告人对非法吸收公众存款的行为认知不足，自身也有投资行为，亦是受害人的意见，本院认为，被告人对法律认知的情况及自身的投资行为不影响对被告人定罪、量刑，对该意见，本院不予采纳。 

（三）律师作无罪辩护的条件 

辩护律师如果发现有证据证明中、下层犯罪嫌疑人工作时间短、对公司实际情况切实不了解，或在公司工作时，系被蒙蔽、欺骗而参与非法集资行为，需要思考是否作无罪辩护。 

相关证据通常包括：(1)平台合规情况良好，具备P2P行业除备案之外的其它全部证件和合规条件，包括营业执照、存管、公安备案、三级等保、电信业务经营许可证、应用级灾备系统，等等。这些有关部门要求有的东西都有；2.社会评价高。特别是在中央级媒体上作广告、宣传，领导站台、明星站台，具有一定影响力的社会组织为平台给予很高评价，由此增强了员工对平台合法经营的信心；3. P2P平台为员工提供的操作手册、平台网站给用户的操作指引等等，这些内部操作材料，均看出是合法经营的P2P业务；4.员工所在的岗位性质及工作内容有限，各人分管自己的一部分工作。从员工自身的工作中和接触的信息中，无法看出平台存在非法集资；5.有些员工在获知P2P平台存在非法集资后立即离职，由此看出员工拒绝参与非法集资的主观态度；6.对于上级交代的非法集资行为，员工拒绝履行；等等。 

因刑事处罚的原则是主客观统一，辩护律师在具备以上条件时，可以作无罪辩护。 

七、      线上、线下是否予以区分？ 

（一）线下业务风险大 

一些公司的业务包括线上和线下。对于线下募集资金，若无私募基金或金融行业（比如银行）的牌照，很容易被认定为符合非法集资的“四性”。所谓“四性”，就是《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释（法释〔2010〕18号）》规定以下条件： 

1.    未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金(“非法性”)；

2.    通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传（“公开性”）； 

3.    承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报（“利诱性”）； 

4.    向社会公众即社会不特定对象吸收资金（“社会性”）。 

以上“四性”若同时具备，就成立非法集资。 

线下业务因其自身的特点，很容易符合“四性”。因此，线下募集资金的业务风险是很大的。 

（二）线上业务应予以区分 

但是P2P的线上业务，符合一定的条件，特别是如果作了存管（排除“非法性”），合规性作得好，未作刚兑、平台不担保不回购、作了风险提示（排除“利诱性”），则有可能不成立非法集资。 

我们认为不是所有的P2P都是非法集资。P2P作为一个行业，其正当性和房地产业、银行业、制造业、AI等在法律层面是同等的。当事人不因是处在P2P行业这个事实本身，即认为从事非法集资。法律的精神应该这么理解。 

网络借贷信息中介机构的业务，可以分为三类：（1）完全合法、合规的民间借贷业务；（2）不合规、但也并非刑事犯罪的业务；（3）刑事犯罪行为。我们认为，在非法吸收公众存款罪与非罪的判断上，应坚持刑法的谦抑性原则。能够不使用刑罚，而以其他手段亦能达到维持社会共同生活秩序及保护社会与个人法益之目的时，则应放弃刑罚手段。特别对于第（2）类，我们也注意到越来越多的公诉意见、法院判决也跟我们的理解一致，一些网贷行为虽然不完全合乎监管规则，但是并非全部构成非法集资。

 （三）目前的审判实践，大多数对线上和线下业务不作区分 

先前的判决中，我们也看到一些案例，在P2P平台爆雷后，将整个平台的全部业务（包括合规和不合规）均作为非法集资的活动，整个平台的全部业务均作为非法集资的金额。 

这一点，是辩护律师对高管辩护，特别是对实际控制人、总经理、CEO等需要对全案金额承担责任的人员作辩护时，需要特别加大力度的辩点。对这个辩点的辩护力度，实际上也考验律师对行业的理解、对产品和业务流程熟悉程度、对合规规则和法律规定的综合知识和经验。 

对于其它人员，也可能需要将以上三类业务予以区分。进而降低犯罪金额，达到减轻刑罚的效果。 

八、      自己投资的金额怎么算？             

上述案例《朱某等非法吸收公众存款案[(2017)苏0402刑初239号]》中，就出现过被告参与投资的情形。其它相似案例更多。 

案例：朱家荣、汪武壮非法吸收公众存款一审刑事判决书[（2018）云0103刑初1224号] 

该案中法院认为：辩护人关于被告人对非法吸收公众存款的行为认知不足，自身也有投资行为，亦是受害人的意见，本院认为，被告人对法律认知的情况及自身的投资行为不影响对被告人定罪、量刑，对该意见，本院不予采纳。 

笔者点评： 

1.    被告常常认为自己也投资过，自己也是受害者，因而有冤屈感。 

2.    我们所查到的司法判决中，对被告自己投资的金额，并不包括在内。但是对公司非法集资承担整体责任的被告，金额中并不扣减其它高管、其它业务员的投资金额。 

3.    自己投资的金额，一般情况下亦非从轻、减轻或酌情从轻、减轻的情节。但是如果在有其它证据相印证，也可以作为酌情考虑的情节。 

4.    自己用非法所得投资的，退赔时予以扣减。 

5.    至于冤屈感，司法审判的逻辑是，自己也参与投资这个事本身，并不能完全证明对非法集资行为的不知情，亦不能证明对违法犯罪性质的欠缺认识。 

九、      亲属、朋友投资额是否扣除？ 

若未公开吸收资金，仅限于亲属朋友投资，不认为是非法集资。 

若公开吸收资金，同时向亲友或者单位内部人员吸收资金的，全额计算，不扣除。 

十、      前任募集资金续投的，性质怎么认定？ 

以下案例可以说明： 

案例：王新星非法吸收公众存款罪一案一审刑事判决书[（2018）苏0508刑初991号] 

关于本案中陈某1、潘某、陈某2、袁某某等4名投资人将此前投资95万元续投的情况，因续投行为均发生在被告人王某星任职期间，王某星作为苏州分公司负责人应当对该部分金额承担责任，但在量刑时可考虑对其酌情从轻处罚。 

笔者点评： 

续投行为，不论是否拿回本金再投资，若发生在被告人任职期间，法院一般认定为该被告人的犯罪金额。 

十一、                资金端业务员是否被追究刑事责任？ 

（一）一般业务员并非重点打击对象 

一方面，2019年1月30日《关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》颁布以后，公检法机关在处理非法集资案件时，更加强调应当宽严相济刑事政策，依法合理把握追究刑事责任的范围，综合运用刑事手段和行政手段处置和化解风险，做到惩处少数、教育挽救大多数。 

《关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》 

非法集资案件打击的范围，重点惩处非法集资犯罪活动的组织者、领导者和管理人员，包括单位犯罪中的上级单位（总公司、母公司）的核心层、管理层和骨干人员，下属单位（分公司、子公司）的管理层和骨干人员，以及其他发挥主要作用的人员。 

（二）2019年1月30日以后，仍有业务员被追究刑事责任 

以下案例可供参考： 

案例： 朱家荣、汪武壮非法吸收公众存款二审刑事裁定书[(2019)云01刑终506号] 

该案中对客服经理陆某某亦判刑。判决时间是2019年8月15日。 

法院认为：上诉人陆某某作为客服经理，为非法吸收存款违法进行债权匹配及合同的签订等工作，其亦应就上述违法行为承担刑事责任。 

案例：韩某某、高某某非法吸收公众存款一审刑事判决书[(2019)沪0106刑初851号] 

该案中法院查明：被告人高某某于2015年2月进入望洲公司静安分公司担任业务员，参与非法吸收公众存款580余万元，造成投资人实际损失570余万元。
法院认为：本院认为，被告人韩某某、高某某作为单位其他直接责任人员，非法吸收公众存款，扰乱金融秩序，数额巨大，其行为均已构成非法吸收公众存款罪，依法应予惩处。 

北京法院的判决跟其它地区的实践一致，对业务员也同样予以判刑。可参考以下案例： 

案例： 陈慧林等非法吸收公众存款二审刑事裁定书[(2019)京01刑终461号] 

该案中二审法院认为：被告人陈某某、***作为中投互联公司海淀分部业务员，变相吸收公众存款，扰乱金融秩序，数额巨大，其行为均已构成非法吸收公众存款罪，应予惩处。 

笔者点评： 

以上案件，一审是北京市海淀区法院，对业务员作了判决，二审法院是北京市第一中级人民法院，对一审判决维持。一审判决时间是2019年5月10日，二审判决时间2019年9月19日。由此可见，在对业务员的处理上，北京法院是没有不同的。 

十二、                为什么业务辅助人员被要求退赃？ 

业务辅助人员（包括行政、财务、普通技术开发、测试、资产端员工、客服等）被要求退回工资、提成、奖金以及其它全部与非法集资相关活动的所得。这是因为这些收入被认为是违法所得。 

违法所得予以追赃，法律依据有以下： 

《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》第5条：“向社会公众非法吸收的资金属于违法所得。” 

《刑法》第64条规定：“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。” 

业务辅助人员的工资、提成等，因为属于向社会公众非法吸收的资金，在法律上属于违法所得。这样自然可以追缴。

犯罪被告人退赃、退赔，是审判时的从轻情节。业务辅助人员若积极退赃，被解释为有悔罪表现。经侦在处理时，若情节轻微，可以不采取强制措施，甚至不作为犯罪处理。反之则可能拘留，进入刑事程序。 

小结 

望洲财富非法集资系列案，总涉案金额64亿，在P2P爆雷、非法集资案中属于中等规模的平台。望洲财富的案件有一定的典型性，从以上分析可以大体回答从业人员关心的几个问题，有一定的参考意义。 

但是我国不是判例法国家。先前法院作出的判决案例在法律适用中并不具必须遵循的效力。同样的犯罪情节，在不同的法院有可能作出不同的判决，这也是现实情况。 

法院判决时，会根据法律规定，结合犯罪的主客观方面，特别还要考虑到涉案人员是否具有自首情节、是否积极配合调查、是否主动退赃退赔、是否真诚认罪悔罪等综合判罚。 

以上总结，不当之处，敬请批评指正！（全文完）