清退中的平台如何解读《防范和处置非法集资条例》
（本文作者张永华律师，北京市盈科事务所高级合伙人，专注于金融行业法律服务、金融犯罪、职务犯罪、企业家犯罪、诈骗犯罪辩护。与辩护团队办理了多起重大职务犯罪、重大金融经济犯罪系列案件）
2月10日，据中国政府网消息，《防范和处置非法集资条例》（以下简称《条例》）于2020年12月21日国务院第119次常务会议通过，自2021年5月1日起施行。
《条例》颁布后，有人反映看不懂，看不明白其对清退中的非法集资平台及其资产处置究竟有何影响？这里简单谈谈个人的理解，欢迎批评指正。
一、《条例》要解决什么问题？
在非法集资的预防和处置上，目前政府部门在实际操作中发现有不少问题，突出的有地方人民政府有责无权、依据不足、手段缺乏等问题。
比如，民间借贷长期游离于正规金融框架之外，对于银保监会而言，其主要职责是对正规金融机构进行监管。但是对于非金融机构，其监管的权力受到限制，在对非法集资的查处上就显得不及时。
再比如，投资人（被害人）退赔问题，非法集资案判决后，由于涉案款物保管移送、返还和处置、违法所得追缴等工作环节并无统一的规范或者规范并不完善，各地对非法集资的处理思路和处置工作的地方规定存在差异，导致追赃玩损进展难度大，更可能造成投资人进一步损失。有的案件抓人判刑后，实际并未完全解决社会矛盾，也不利于维护社会稳定。案件判决后，投资人发现经过几年又回到了原点，社会矛盾继续爆发。
所以，《条例》颁布后，司法部、中国银保监会负责人在答记者问时，分析了《条例》的制订背景，实际上也是阐述其所要解决的问题如下：在加大刑事打击力度的同时，有必要提升行政处置效能，着力解决行政机关防范和处置非法集资的法律依据不足、手段不够等问题。
从这个角度来说，《条例》的规定是宏观的。《条例》跟先前颁布的具体的行业业务规则，比如P2P网贷行业的“一个办法、三个指引”不一样。P2P网贷行业的“一个办法、三个指引”规定的是P2P行业具体的业务规则和操作规则，因而是具体的。但是《条例》对非法集资的各行业的影响并不直接。但是影响也是实实在在的。
二、《条例》对防范和处置非法集资工作机制是如何规定的？
为划分政府各部门在工作中的职责和义务，《条例》对工作机制有如下安排：
1、省、自治区、直辖市人民政府对本行政区域内防范和处置非法集资工作负总责。
2、县级以上地方人民政府建立健全政府统一领导、有关单位参加的工作机制。乡镇人民政府明确牵头负责防范和处置非法集资工作的人员。
3、县级以上地方人民政府明确防范和处置非法集资工作机制的牵头部门。
4、行业主管、监管部门按照职责分工对本行业、领域非法集资履行防范和配合处置职责。
5、国务院建立处置非法集资部际联席会议制度。
以上规定，实际上建立了“省级政府第一责任人”的非法集资处置制度。
在县级以上，建立了“牵头部门”的工作机制。
三、《条例》颁布后，非法集资案资产处置受哪个部门监督？
《条例》实施后，一些非法集资的单位和个人面临一些政府机关工作人员来采取强制措施，或者对其资产予以处置。这个时候，来的这些政府机关工作人员不是公安，也不是工商局，其采取的强制措施有别于工商部门，也有别于公安部门和其它部门，而是一个新的政府部门叫“牵头部门”（预测后续地方政府将有个更合适的名称）。
所谓“牵头部门”是县级以上地方人民政府设立的工作机制，由有关部门以及地方金融局等单位派员参加。值得注意的是，《条例》特别明确地方政府的金融部门并不等于这个“牵头部门”；相反，地方金融部门参加这个“牵头部门”。
《条例》第25条明确规定“清退过程应当接受处置非法集资牵头部门监督。”
“牵头部门”依据行政法规设立，有明确、强大的权限，将对非法集资的处置发挥重要作用。
四、如何理解“牵头部门”的权力？
“牵头部门”的权限集中规定在第21条和第24条。特别是第24条规定，其可以查封经营场所，查封扣押资产。这是很重大的、非同寻常的授权。分述如下：
（一）查封有关经营场所，查封、扣押有关资产；
（二）责令非法集资人、非法集资协助人追回、变价出售有关资产用于清退集资资金；
（三）通知出入境边防检查机关，限制非法集资的个人或者非法集资单位的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员以及其他直接责任人员出境。
对照第21条规定了“依法查询涉嫌非法集资的有关账户”。第24条是否意味着“牵头部门”有权冻结账户，仍然有待厘清。
根据《行政处罚法》，行政机关可以作出的行政处罚种类包括：警告、罚款、没收违法所得、没收非法财物、责令停产停业、暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照、行政拘留和法律、行政法规规定的其他行政处罚。
《条例》对“牵头部门”的授权实际已经超越了一般行政机构的权限，是国家对非法集资下猛药。
五、“牵头部门”工作机制是否有利于平台清退？
对整个社会来说，众多非法集资平台清退是一项艰巨、复杂的任务。最早于2017年8月24日国务院法制办公室就在中国政府法制信息网上，发布了关于《处置非法集资条例（征求意见稿）》（以下简称《征求意见稿》）公开征求意见的通知。《条例》是总结了多年的经验、教训之后才制订的。新工作机制的设立，目的便是“化解存量、遏制增量”。
正如司法部、中国银保监会负责人答记者问时所述，出台《条例》，有利于形成齐抓共管、群防群治、各尽其责、通力协作的非法集资综合治理格局，对于防范化解风险，保护群众合法权益，具有重要意义。
进一步简单说，《条例》的制订，有利于发挥行政机关强大的社会管治能力，发挥行政优势（包括督促老赖还钱），帮助平台清退。
六、“牵头部门”工作机制是否更有利于维护社会稳定？
一般理解，因为“牵头部门”工作机制将形成“齐抓共管、群防群治、各尽其责、通力协作的非法集资综合治理格局”，手段更多，信息更通畅，对于维护社会稳定将更具优势。
在这个意义上，我们认为更加有利于平台实现清退。
七、与公安部门如何衔接？
《条例》有规定，“行政机关对非法集资行为的调查认定，不是依法追究刑事责任的必经程序。”（第23条）根据该条，公安机关若对非法集资案件立案，行政程序并非前置。即使无行政调查，公安机关也可以对非法集资受理或立案。以上规定澄清了一个误解，更便于厘清行政程序和刑事程序的关系。
即便如此，根据一些地区的实际经验来看，《条例》颁布后，最直接的影响就是，一些非法集资案件在程序上可能增加了一个环节。就是在公安受理案件和立案之前，如果有人投诉或者来访，可能首先被引导到牵头部门去解决问题。
在一些案件中，通过非刑事程序解决问题有一定优势。平台爆雷后，可以争取得到“牵头部门”支持，避免直接由公安机关刚性接手立即开始刑事程序，为清退赢得宝贵时间。
八、“牵头部门”机制对涉案资产处置是否更有优势？
刑事程序到了法院阶段，通常在判决书中对财产处置和退赔会作出安排，有退赔和追缴两种。比如(2017) 苏0104刑初168号判决书（望洲财富案）中，判决“被告人徐某某、杨某1、夏某2在各自吸纳资金范围内承担连带退赔责任。”在 (2017)京03刑初149号判决书（荣信投资案）中，北京市第三中级人民法院判决“责令被告人王亚平退赔各集资诈骗被害人的经济损失（被害人损失清单附后）,被告人刘政清在其参与非法吸收公众存款罪范围内与被告人王亚平承担连带退赔责任；责令被告人王亚平退赔人民币两百万元发还被害人宗某。”
关于追缴，(2018)湘0723刑初141号判决书（都能贷案）判决书有：“追缴被告人田晋汰的违法所得按比例返还给集资参与人。”
一些法院在刑事判决书中则直接判定: 被告人的财产追缴与退赔受害人，由公安机关负责。南京市秦淮区法院就有裁判：责令被告退出的违法所得，由公安机关按比例返还各被害人；南京市白下区法院裁判载明：责令被告人季某退出非法吸收公众存款的违法所得，并由南京市公安局秦淮分局按比例返还被害人。这些判决作出以后产生了一些后果。因为判决直接指明负责返还被害人财产的公安机关名称，导致被害人事后到秦淮区公安分局办公场所围堵追讨财产，有些投资人情绪失控发生过激行为，影响了公安机关的正常办公秩序。最后，南京市公安局向市政法委对法院在判决书中的表述提出异议。
有投资人反映： 我们这里法院在处理非法集资案时，法官说法院只负责判刑，受害人的投资款的清偿清退，由当地政府负责，说有国务院文件规定，政府说，法院判了的案子，政府不管，我们受害人应该找谁？类似这种情况其实不少见。
试想一下，哪个政府部门有这么多的人力物力来处理如此多的平台爆雷后的善后处置？平台爆雷以后，抓人判刑实际上是一个短期的行为。长期来看，问题并未完全解决。
《条例》颁布后，个人预测将对非法集资案件的涉案资产处置产生重要影响，更有利于平息社会矛盾，有利于实现社会稳定。
九、《条例》对清退事项有哪些新提法？
此外，清退中的平台还应注意《条例》中对一些问题的新提法，这些新提法无一例外地并不完全清晰，有待将来厘清。以下说明：
（一）非法集资协助人
根据《条例》，“非法集资协助人”是指明知是非法集资而为其提供帮助并获取经济利益的单位和个人。
“非法集资协助人”在2017年8月24日的《征求意见稿》上就有这个提法。但是毕竟《征求意见稿》未正式实施，所以《条例》中出现“非法集资协助人”，也是正式发生了文件中是新的提法。
这里规定了一个“明知”的条件。“明知”毕竟属于主观的心理状态，有的案件中似乎很难成立主观“明知”的心理状态。但是法律上并不要求当事人承认自己“明知”，一般都是由法官作“综合认定”，即根据个人的经历、背景、教育等作综合的分析判断。
《条例》规定，“非法集资协助人”有义务向非法集资参与人清退非法集资资金，责任很大。
在一些行业，比如律师、会计师等，该规定增加了从业人员执业风险。
（二）任何单位和个人不得从非法集资中获取经济利益。
《条例》第25条规定“任何单位和个人不得从非法集资中获取经济利益”。综合该条的全部条项，可以理解为在清退过程中任何单位和个人不得获取经济利益。
本条项具体指何种经济利益，仍规定得不完全清楚。但正因为规定得不清楚，执行过程中可能有多种作法。比如清退过程中外聘律师事务所追偿，是否属于“获取经济利益”？一般理解应该不同。但是如果律师收费过高或稍高，则可能被认为是获取经济利益。如此，则增加了平台清退的难度。
有些公司在清退过程中有聘请第三方帮助化债。对这种第三方的化债业务的性质认定，《条例》颁布后，有可能具有不确定性，有待进一步厘清。
（三）规定“在非法集资中获得的广告费、代言费、代理费、好处费、返点费、佣金、提成等经济利益”为清退资金来源。
在一些平台非法集资案件中多，公安机关发通告要求全体员工返还“好处费、返点费、佣金、提成等经济利益”。但是有些公安机关仅要求部分员工，特别是资金端业务员返还收入。
《条例》第26条规定在“在非法集资中获得的广告费、代言费”的，需要退还作为非法集资清退资金来源。
关于明星代言非法集资平台的问题，近期司法界讨论得比较多。2020年8月4日，上海市二中院终审判决一个明星代言“中晋系”投资理财产品暴雷案，投资人败诉。《条例》的规定有可能为后续民事案件增加动力。对非法集资平台来说，先前向明星支付的广告费、代言费若能追回，则增加一笔资金来源。（完）
（本文作者张永华律师，北京市盈科事务所高级合伙人，专注于金融行业法律服务、金融犯罪、职务犯罪、企业家犯罪、诈骗犯罪辩护。与辩护团队办理了多起重大职务犯罪、重大金融经济犯罪系列案件）
张永华律师
盈科律师事务所高级合伙人（执业证号码：11101201210767036），中国社会科学院法学博士，执业领域为金融机构法律服务、民间金融法律服务、经济犯罪辩护、金融犯罪辩护、职务犯罪辩护等。
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