债权转让和超级放款人模式是否形成“资金池”？是非法集资吗？

作者：张永华 来源：刑事辩护律师参考 发布时间：2021-03-01 09:08:20 点击数：

导读:“资金池”是认定非法集资的关键。特别是对于主犯，在是否构成犯罪上基本就是围绕“资金池”进行认定，或者作为起点。一旦认定平台有“资金池”，就难逃非法吸收公众存款罪的处罚，甚至可能构成集资诈骗。主犯认定后，从犯根据相应的参与程度（地位、作用）承担责任。所以“资金池”是所有非法集资的犯罪嫌疑人和被告人辩护的起点和要点。

（本文作者张永华律师，北京市盈科事务所高级合伙人，专注于金融行业法律服务、金融犯罪、职务犯罪、企业家犯罪、诈骗犯罪辩护。与辩护团队办理了多起重大职务犯罪、重大金融经济犯罪系列案件）

“资金池”是认定非法集资的关键。特别是对于主犯，在是否构成犯罪上基本就是围绕“资金池”进行认定，或者作为起点。一旦认定平台有“资金池”，就难逃非法吸收公众存款罪的处罚，甚至可能构成集资诈骗。主犯认定后，从犯根据相应的参与程度（地位、作用）承担责任。所以“资金池”是所有非法集资的犯罪嫌疑人和被告人辩护的起点和要点。目前，非法集资案件高发，相关案件的判决关系到成千上万（！！！）人的自由、财产安全和家庭幸福。对这个问题不得不慎之又慎。

以下发表几个观点，起抛砖引玉作用，希望引起对这个问题的深入讨论。

一、从刑法的谦抑性出发，应审慎认定“资金池”

刑法的谦抑性要求，对于违法行为，只有在没有其它适当方法存在的条件下，才能将某种违反法律秩序的行为设定成犯罪行为。

在W案件中，有出借人请求公安机关把平台银行流水、借款人资料等提供给出借人（急！急!马上就要开庭。。。）。按照正常的民间借贷关系，案件有真实合同，有真实借款人、银行流水从出借人账户到平台账户，再到借款人账户，合同里明确约定资金流向，这个在民事关系上没问题的。如果没有刑事程序，出借人起诉借款人，有抵押物或担保人。在公安机关未介入的情况下，先前很多民事案件都胜诉了，出借人收回了本金甚至利息。

因此出借人焦急万分。矛盾的是，立案前该出借人在报案过程中，也曾起牵头作用。。。

根据“资金池”的认定逻辑，以上案件最后判了非法集资。刑事程序后，因资产处置的复杂性，结果跟很多出借人的期望并不一致 。

“资金池”并非一个刑法上的概念。关于“资金池”，理论上也无统一的认识。在互联网金融领域，2013年11月25日举行的九部委处置非法集资部际联席会议上，提出以下属“资金池”模式：（1）理财产品；（2）先归集资金、再寻找借款对象；（3）其它。

金融领域一般认为“资金池”模式的特点是采取“滚动发售、集合运作、期限错配、分离定价”的运作方式，在不同类型、不同期限的多只理财产品同时对应多笔资产，无法做到每只理财产品的单独核算和规范管理。

公安大学有教授在对“资金池”作深入分析后，将“资金池”的本质特征归结为金融资产的“时间转化、价格转化、信用转化、流动性转化”。“资金池”模式利用期限错配将长期高息资产拆分成数个短期低息资产供金融消费者认购，以获取中间收益，实现了“时间转化”和“价格转化”；将长期资产变为数个首尾相连、连续发行的短期资产，在上一期短期资产到期回购时，再发放下一期短期资产，如此实现了“流动性转化”；在资产拆分重新定价的过程中，定价机制发生了改变，拆分前的资产实际是由市场定价后由金融中介购入转售，而期限错配后的资产或者是资产包则是由金融中介定价，然后以自身信用为背书增信后，再销售给出借人，这一过程发生了“信用转化”。

不夸张地说，非法集资案件就是对“资金池”的审判。“资金池”的认定是整个案件的基础。奇怪的是，对于这么重要的问题和重大的分歧，在法院判决中很少看到论理部分。有少量判决中有一些说理的内容（比如《检例第64号：杨卫国等人非法吸收公众存款案》和“刘娜非法吸收公众存款一审刑事判决书”(2019)津0106刑初77号），但是这些有论理的案件中，“资金池”的认定过程相对简单，比较显而易见。更多疑难复杂的案件中，判决书都是一带而过，简单粗暴地认定“资金池”的存在，或者就说是当事人、被告人对设立“资金池”“供认不讳”。

事实上哪里有“供认不讳”？当事人、被告人对于什么是“资金池”，还不是完全清楚。。。更不用说这本来就是一个有重大分歧的概念。

有人认为只要平台未作银行存管即成立“资金池”。对照以上“资金池”的分析，显而易见，这个观点是站不住脚的。“资金池”的认定有金融领域的专业性，一旦认定则难脱犯罪成立，应慎之又慎。

二、无期限拆分的债权转让并不发生归集、控制、支配出借人的资金，不构成“资金池”

最高人民检察院于2017年6月2日印发了《关于办理涉互联网金融犯罪案件有关问题座谈会纪要》指出，中介机构与借款人存在以下情形之一的，应当依法追究刑事责任：双方合谋通过拆分融资项目期限、实行债权转让等方式为借款人吸收资金的。因此，债权转让若存在期限拆分，并存在“资金池”，构成非法集资是大概率。

无期限拆分的债权转让是否构成“资金池”？实践中仍有疑惑，其资金流向大体图示如下：

（一）合法取得原始债权                             

以上过程中，出借人将自有资金出借给借款人形成原始债权。在出借合同上超级放款人或者资产推荐方取得原始债权。

（二）债权转让

步骤1中资金从出借人实体卡到出借人存管账户，并不发生归集、控制、支配出借资金。隔离的技术手段就是银行存管或者第三方支付公司银行备付金账户存管。在银行存管，基本上都实现了隔离，平台不归集出借人资金，出借人的资金在自己的银行虚拟账户中。之后在控制和支配方面，也受到银行监管。第三方支付公司存管是银行存管的雏形，一般都能起到跟银行存管相同或类似的效果（当然如果第三方支付公司的存管形同虚设，则另论）。

步骤2和3是出借人的钱汇入超级放款人账户。这两个过程中，付款是债权转让的对价。只要原始债权取得合法，取得转让对价也合法。在超级放款人自己的账户里形成“资金池”，但是这个自有资金的“资金池”对于非法集资的认定并无意义。

分析资金流向说明，无期限拆分的超级放款人模式中，并不发生归集、控制、支配出借人的资金，因此并不构成“资金池”。

所谓“资金池”必定是出借人的资金，或者投资人的资金。自有资金的“资金池”，并不构成非法集资。债权转让模式中有资金的池子，但是这个池子里并非出借人的钱，并非出借人的资金。

不构成“资金池”则不具有“非法性”，不构成非法吸收公众存款或者集资诈骗犯罪。

三、刑事案件中应认可民事合同的法律效力

为说明“资金池”扩张性认定的严重性，这里举例一个以“债权转让”为主要经营模式的I平台合规情况：

·        债权转让模式（员工作为超级放款人或者外采资产端）

·        全部真标

·        全部小额分散

·        一一对应

·        无借新还旧

·        无期限错配

·        无旁氏骗局

·        无虚假宣传

·        无线下募集资金

·        平台无承诺回报

·        借款人提供抵押物，无平台担保

·        实名认证（4要素：姓名、身份证号、银行卡、手机）

·        风控严格（线下合同、有抵押物）

·        信息披露完整、充分

·        ICP备案、公安备案完整（辩护人会见时获知，待庭审进一步调查）

对于I平台，个人认为以上内容符合P2P的业务逻辑。唯一在“债权转让”或者“超级放款人” 是否成立“资金池”这一点，参见以上论述，有重大争议。对于这种平台，是否应认定“资金池”（认定了“资金池”即等于犯罪成立），还是认可民间借贷合同的效力进而不构成犯罪？

类似的，其它有的民间融资平台业务量也过亿，甚至几十亿、上百亿之多（可以预见，这种平台的审判结果会影响到多少家庭。。。）。一些平台投资和借贷合同绝大部分都是真实的，无虚假成分，经过风控审核，是真标，有真实借款人，约定了详细的借款金额、利率，出借人也明确，一般提供了担保，一一对应。作为借贷纠纷，通过民事诉讼程序完全可以得到救济。有些刑事案件中，这些借贷过程所发生的逾期问题，都属于民间借贷纠纷。如果一概将其视为非法集资，不承认这些民事借贷合同的效力，将产生非常严重的社会后果。

若承认借贷合同效力，基本上就是民间借贷关系，找借款人要求偿还即可。社会关系和法律关系仍然完好无损。出借人的损失是什么？若有损失，仍然可以去找借款人追偿。

相反，如果法院将上亿，甚至几十亿、上百亿之多的小额分散的借贷关系，全部认为是非法吸收公众存款，判决后谁来催收？都经过刑事案件判决了，出借人是否还有权找借款人要求偿还借款？按照目前的司法体系，这个是有很大难度的。如果提起民事诉讼程序，对相同的借贷关系，因为刑事已经处理，二者是完全重叠的关系，民事诉讼不能受理。

目前追偿有三种安排：一是法院处置，二是又回到了经侦，三是地方政府。由这三个主体来处理P2P行业巨量、超级庞大的追偿案，难度之大可以想见。没有哪个机关配备有这么多的人力、物力来有效处置。出借人什么时候能拿回钱，就遥遥无期。中间若出现办事人员的低效率，这些损耗最终都由出借人承担了。
非法集资案件中，涉案财产处置最终都离不开对相应民商事财产关系的处置，这决定了它对民商事实体法的依赖，对于民间借贷合同效力的确认。若完全不认可民间借贷合同的效力，不承认平台合法业务的存在，凡是爆雷了，即认定全部业务是非法集资的作法，导致恶性循环，危害社会稳定。

这种作法 ，实质是刑事法律扩张，干扰正常的民事合同关系。若一概不认可借贷合同的效力，全部视为非法集资的刑事犯罪活动，则可以预见一般社会道德标准的借款人会以“等待公安机关处理”的借口赖帐不还。如此，违背了“欠债还钱，天经地义”的朴素观念，有颠覆性的后果，影响深远。（完）

（本文作者张永华律师，北京市盈科事务所高级合伙人，专注于金融行业法律服务、金融犯罪、职务犯罪、企业家犯罪、诈骗犯罪辩护。与辩护团队办理了多起重大职务犯罪、重大金融经济犯罪系列案件）