【实务】合同诈骗罪的认定及有效辩点

 一、什么是合同诈骗罪中的“合同”

根据刑事审判参考第【1056号】陈景雷等合同诈骗案――以适格农民名义低价购买农机出售而骗取国家农机购置补贴款的行为如何定性中，法院认为，对合同诈骗中的“合同”，应当结合合同诈骗罪侵犯的客体和立法目的予以具体理解和把握。立法者将合同诈骗罪规定在刑法分则第三章“破坏社会主义市场经济秩序罪”的第八节“扰乱市场秩序罪”中，即合同诈骗罪侵犯的法益不仅是他人的财产所有权，而且侵犯了国家合同管理制度，破坏了社会主义市场经济秩序。因此，合同诈骗罪中的“合同”必须能够体现一定的市场秩序，与市场秩序无关以及主要不受市场调整的各种“合同”“协议”，通常情况下不应视为合同诈骗罪中的“合同”。

 二、合同诈骗罪的实行行为

（一）实行行为的内容

实行行为是刑法理论上最重要的概念之一。一般来说，刑法分则所规定的构成要件行为是实行行为。而合同诈骗罪是从原来的诈骗罪中分离出来的一个罪名，诈骗罪的实行行为是诈骗行为，合同诈骗罪的实行行为是合同诈骗行为、利用合同进行诈骗的行为，二者属于包容关系。从性质上看，诈骗行为是使被诈骗人陷入认识错误，实施财产处分行为的行为；合同诈骗行为也应该具有同样的性质，即在签订、履行合同的过程中，使对方当事人陷入认识错误，以为行为人会履行合同约定的义务，从而签订合同、履行合同，作出与之有关的财物处分行为。

　　（二）五种诈骗方法与合同诈骗行为

1. “以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的”之所以是合同诈骗行为，是因为“以虚构的单位或者冒用他人名义”的手段掩饰了其不支付对价的意思，即如果行为人在签订合同过程中虽然“虚构了单位”，或者“冒用了他人名义”的行为，但不是为了掩饰不支付对价的意思，而是为了促成签订内容真实的合同，并积极履行合同义务的，不能判断为合同诈骗罪的实行行为。

2. “以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的”能够被判断为合同诈骗行为的理由在于行为人以“伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保”的手段，掩饰了不支付对价的意思，或者隐瞒了没有履行合同能力的事实，或者既掩饰不支付对价的意思又隐瞒没有履行合同能力的事实。如果“以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保”不能被判断为上述“掩饰”、“隐瞒”的行为，则不是合同诈骗行为。

3. “没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的”行为之所以是合同诈骗行为，是因为行为人以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，隐瞒了其没有实际履行合同能力的事实，或者掩饰了其不支付对价的意思。

4.至于“收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的”这一情形，“逃匿”行为本身不是具有欺诈性质的行为，只有从“逃匿”行为能够判断行为人在接受对方当事人在“给付的货物、货款、预付款或者担保财产”时，具有不支付对价的意思或者没有履行合同的能力的，才是合同诈骗行为。“逃匿”是判断行为人“掩饰不支付对价的意思或者隐瞒没有履行合同的能力”的征表，但不能仅从“逃匿”本身判断行为人是否实施了“掩饰”、“隐瞒”的行为，因此，需要结合有关事实进行综合性判断。

  （三）无实行行为的几个案例

司法实务中，尤其需要注意的是第5种情形的认定，即“以其他方法骗取对方当事人财物”不能作为“口袋”，把经济活动中但凡存在欺骗、隐瞒性质的合同行为均兜底，纳入合同诈骗罪的外延中。“其他方法”必须是与前述4中方法具有等价性的诈骗行为，否则，不应视作合同诈骗罪的实行行为，应适用民事法律规范调整。

1.从客观行为上，在履行合同的过程中，行为人一方的实际投入已超出或与其应履行的合同义务相当的，应排除非法占有目的，不构成合同诈骗罪

无罪判例：曾某被判合同诈骗罪一案二审裁定书（来源：湖北省恩施土家族苗族自治州中级法院（2015）鄂恩施中刑终字第00226号刑事裁定书）。

裁判要旨：原审被告人曾某到底运走多少辣椒，商品椒、次品椒各多少，除去其提供的种子款、农药款及已支付的收购款，到底还应支付多少辣椒收购款，双方既没有称重，也没有按合同约定协商达成一致进行结算。检察机关抗诉认为，原审被告人曾某实际应支付辣椒收购款151066.94元，已支付100000万，实际诈骗51066.94元。而证据证实，原审被告人曾某在巴东县清太坪镇发展种植、收购辣椒产业，抛开种植辣椒时所投入的人力和财力，仅收购时支付货款和购买包装纸箱两项，就投入资金达152226元，已超过其应支付辣椒收购款151066.94元，以此进行合同诈骗也有违常理。

核心辩点：该辩点既是法律问题也是常识性问题，合同诈骗罪的构成即行为人以非法占有目的，希望谋取对方的一定财物，而现实中存在把经济合同纠纷错误的认定为合同诈骗罪的情形，以下案例便是典型，在案证据能够证明行为人对于履行合同已投入大量人力、物力、财力，甚至投入部分已超出其合同义务的范围，显然指控构成合同诈骗罪是有违常理的，也是错误的。

2.行为人虽有虚构事实、隐瞒真相等行为，但该行为对合同的实际履行并未产生实质影响，且行为人亦未对取得的借款进行挥霍，不构成合同诈骗罪

无罪判例：刘忠志、刘剑波被控合同诈骗罪一案一审判决书（来源：吉林省辽源市中级法院（2016）吉04刑初21号判决书）。

裁判理由：本院认为，合同诈骗是指以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，采取虚构事实或者隐瞒真相等欺骗手段，骗取对方当事人财物的行为。本案被告人刘忠志、刘剑波因中志公司资金周转不畅，遂与天源公司建立了名为买卖实为借贷的合同关系，其用以买卖形式的房屋客观存在，且双方到产权部门办理了预售登记。嗣后，刘忠志、刘剑波亦按照合同约定在天源公司汇款后给付378万元。依刘忠志和刘剑波供述，其将从天源公司取得的款项用于宏达二期和三期工程建设，而现有证据又不能证实刘忠志、刘剑波在取得款项后有挪作他用或无故挥霍等情形，故不能认定刘忠志和刘剑波从天源公司取得的钱款具有非法占有的目的；虽然刘忠志、刘剑波在取得天源公司钱款时对天源公司隐瞒了相关房屋有抵押或顶账等事实，但房屋产权从形式上并没有受到限制，且从现有证据来看，用以交易的房屋大部分定价较低，结合刘忠志、刘剑波将宏达三期6栋楼（扣除16户）以1800万元的价格出售给天源公司，及蔡金定最后以宏达三期1号楼部分门企房接受清偿债务的事实，亦不能确认刘忠志、刘剑波有非法占有天源公司钱款的故意。此外天源公司并不认可其系被害人，故公诉机关将天源公司列为被害人并不适当。综上，刘忠志、刘剑波的行为不符合合同诈骗罪构成要件。公诉机关指控被告人刘忠志、刘剑波犯合同诈骗罪的证据不足，指控罪名不能成立。被告人刘忠志、刘剑波的辩解及二辩护人无罪的辩护意见应予采纳。

核心辩点：并非所有的欺骗行为皆属于合同诈骗罪的实行行为。暂且不论主观方面的非法占有目的，即使行为人在合同的签订过程中，存在“虚构、隐瞒”的欺骗行为，但该行为需要达到使相对方产生认识错误，并基于认识错误处分财产，并且该行为对合同的履行产生实质性影响，即相对方受到侵害或面临被侵害的现实风险。

简而言之，把“欺骗行为”认定为合同诈骗罪的实行行为，必须达到实行行为的要求，达到“实行行为”的“度”，行为人虽实施了欺骗行为，但对合同的实际履行不会产生实质性影响的，不应认定为合同诈骗罪。

 三、对“非法占有目的”的认定

（一）合同诈骗罪的主观目的认定

合同诈骗罪，是指以非法占有为目的，在签订、履行合同中，采取虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取对方当事人的财物，数额较大的行为。一般认为，合同诈骗罪仅限于直接故意，并以非法占有为目的，可以通过下列具体的犯罪客观方面的行为方式佐证：（1）虚构单位或者假冒他人名义签订合同，如盗用他人名义、捏造不存在的主体、利用已被撤销的主体、企业的承包商与租赁商明知没有履约能力或清偿能力仍以其名义签订合同。（2）以伪造、编造、作废的票证或者其他虚假的产权证明作担保。（3）没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法来诱骗对方当事人继续签订和履行合同。（4）收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的。因此，合同诈骗罪的欺骗行为，以合同签订和履行为准，可以分为签订过程和履行过程两种类型，前者表现为身份虚假和质押虚假，后者表现为履行虚假和携款逃跑。[17]此外，还包括了其他方法，这一兜底条款可以归纳为：（1）伪造合同骗取对方当事人及其代理人或者权利义务继受人财物的；（2）虚构货源或其他合同标的，签订空头合同的；（3）诱使、蒙骗对方当事人违背真实意思签订合同的；（4）利用虚假广告或信息，诱使他人签订合同，骗取中介费、立项费、培训费等费用的；（5）假冒联合经商、投资、合作的名义，签订、履行合同，骗取对方当事人财物的；（6）通过贿赂签订、履行合同的；（7）作为债务人的行为人，向第三人隐瞒未经债权人同意的事实，将合同义务全部或者部分违法转移给第三人，从而逃避债务的。[18]因此，合同诈骗罪的非法占有的目的，仍然主要通过行为来体现和佐证。

　　在司法实践中，合同诈骗罪与一般合同纠纷和民事欺诈行为的界限往往比较模糊，其区别的关键在于是否具有非法占有目的。与合同纠纷相比，两者在签订合同的目的、签订合同时的能力、签订和履行合同中的具体表现、不履行和不完全履行合同的具体原因、纠纷发生后当事人的态度是积极补救还是消极放任上都存在差异。而与民事欺诈行为相比，应综合各种情况进行分析，要看在签订合同时行为人的实际履行能力、在签订合同后和履行前的履行能力情况和准备履行合同的情况、合同履行中实际履行能力和表现及对标的物的处理、发生合同履行纠纷后的未履行事由和补救措施情况、对违约责任的态度等。

（二）诈骗犯罪的主观目的认定原则与方法

关于此认定的方法，我选择了理论和实务两个有代表性的观点。其中陈兴良教授的观点是：非法占有目的，是行为人的一种主观心理状态，但它又不是完全脱离客观外在活动而存在的。因此，应当结合行为人的客观行为加以认定。在此，存在一个通过客观行为推定其主观上的非法占有目的的问题。这里涉及推定的方法，对此以往我国刑法理论少有论及，笔者认为应当加以深入研究。在英美法系刑法中，推定尤其是司法推定是大量运用的一种事实或者法律认定的技术。英属学者指出：根据对某个事实的证明，陪审团可以或者必须认定另外某个事实（通常称“推定事实”）的存在，这就叫做推定。其中，推定又可以分为法律的推定与事实的推定。“可以”和“必须”是区分法律的推定和事实的推定的依据。在陪审团必须认定事实的存在时，推定是法律的推定。如果陪审团根据对某一其他事实的证明而可以认定推定事实的存在，推定是事实的推定。英国学者认为，事实的推定往往是能够证明被告人心理状态的惟一手段，因而在刑事司法中起着非常重要的作用。法官应该对陪审团作出这样的指示，即它有权从被告人已经实施的违禁行为的事实中，推定出被告人是自觉犯罪或具有犯罪意图，如果被告人未作任何辩解，推断通常成立。{2}由此可见，推定是在被告人的主观意图认定中经常采用的一种司法方法。从逻辑上来说，推定是指通过证明某一已知事实的存在而推断另一事实的存在。因而，在已知事实与推断事实之间必须存在某种内在联系。否则，这种推定就缺乏科学性。因此，推定的基础事实的确定是十分重要的，直接影响着推定结论的正确性。（陈兴良）

北京市高级人民法院  吴小军：诈骗罪是刑法规定的较为常见的目的犯，即要求以非法占有目的作为构罪的主观要件。刑法规定的主观要件并不是孤立存在的，而应以客观要件即犯罪行为的外在表现为载体。司法实践中，可通过对表现客观行为的事实证据进行分析，推定行为人在实施犯罪行为时的主观心理状态。适用推定对非法占有目的进行司法认定时，需注意：一是推定非法占有目的所依据的基础事实应有确实、充分的证据予以证明，控方对犯罪事实的证明标准应达到排除合理怀疑的程度；二是推定允许反驳，被告人只要提出相反证据，推定即失效；三是推定应符合逻辑法则和经验法则，得出的结论具有唯一性和排他性。

（三）排除“非法占有为目的”几个案例

1、客观上存在以合同的方式套取资金等行为，但提供了相应担保的，应认定行为人不具有非法占有目的。

无罪案例：张某被判合同诈骗罪一案二审判决书（来源：北京市高级法院（2014）高刑终字第534号刑事判决书）

裁判要旨：在本案中，从主观上看，按照民法“买卖不破租赁”的原则，张某事先已通过房屋租赁合同备案登记即租金收益担保的方式，确保陈×一方投资的安全，一旦发生资金风险，陈×一方完全可以依据《北京市房屋租赁合同》及《补充协议》获得救济，陈×一方已支付的款项不是必然的损失，故难以认定张某具有非法占有的主观故意。从客观上看，张某提供的《短期资金头寸拆借协议》和《借款协议》的真实性无法排除，按照《借款协议》的约定，收购优力凯股权恰恰符合借款的用途；陈×一方在2009年6月后就不再投资，原定5400万元的投资仅支付了三分之一，张某于2009年10月被取保候审后选择与其他公司合作，陈×一方从形式上看已经违约，因此，现有证据无法认定张某在合作过程中采用了欺骗手段。根据最高人民法院“关于联营合同中的保底条款问题”的相关司法解释，张某和陈×签订的一系列协议名为合作，实为借贷，在张某提供有效担保的情况下，双方的债权债务纠纷完全可以通过民事诉讼解决。北京市第一中级人民法院判决认定上诉人张某犯合同诈骗罪的事实不清，证据不足。北京市人民检察院建议驳回上诉，维持原判的意见，本院不予采纳。

核心辩点：行为人在签订借款合同时，存在虚构事实、隐瞒真相的欺骗行为（如虚构公司的经营状况、履约能力），使合同相对方基于错误认识处分财产，单从该点来看，的确符合合同诈骗罪客观要件的要素；但另一方面，行为人对于合同的履行提供了真实的、等价性的担保，故即使行为人无法正常还款，合同的相对方仍可通过实现抵押权等担保措施取得补偿，其合同权益具有“保障”，行为人的该行为系不具有非法占有目的的套用资金的行为。

2、行为人未履行合同的，应着重审查未履行的原因，对于签订合同时有履行能力，因经营不善等客观原因导致无法依约履行的，应排除在合同诈骗罪之外

无罪案例：陈某甲被控合同诈骗罪一案一审判决书（来源：吉林省德惠市人民法院（2016）吉0183刑初87号判决书）。

裁判要旨：本院认为，公诉机关指控被告人陈某甲犯合同诈骗罪的事实不清、证据不足，指控罪名不成立。根据德惠市农村信用合作联社关于德惠市万嘉米业有限公司申请抵押贷款450万元的调查报告显示：万嘉米业占地面积 6380平方米（价值78万），建筑面积3855.25平方米（价值822万）。该企业2012年末资产总额1748万元，固定资产851万元，流动资产897万元，2012年实现净利润312万元，该企业发展较好。现扣除流动资产，万嘉米业还有价值900万的土地及建筑，扣除贷款450万元，还有450万元可用于偿还农户欠款。且开庭审理时，陈某甲辩称其不欠个人借款，只欠信用社450万元的贷款。现有证据认定陈某甲案发时已经严重资不抵债，无能力偿还的证据不足；而且被告人陈某甲2013年收购农民水稻后，大部分发霉，导致低价出售赔钱，属经营不善所为，没有及时给付农民卖粮款是企业亏损所致，不能认定被告人陈某甲系主观上非法占有，其辩护人的辩护意见本院予以采纳。

核心辩点：未履行合同不等于合同诈骗罪。现实生活中，公司、企业在经营过程中遇有经营困难是极其正常的事情，故对于签订合同时其具有履约能力，在经营过程中，遇有不可抗力或经营困难等客观原因不能履行的，可见不履行非其主观意愿，不履行实属无奈，因此对于合同诈骗罪的指控，可从不履行的客观原因上，寻找行为人不具有非法占有目的的辩点。

3、对于履行困难或不能履行的，应着重审查行为人是否存在真实的履行行为、是否积极创造履行能力、对于继续履行合同的态度、是否存在携款潜逃、挥霍财产等行为，排除非法占有目的。

无罪案例：曾某被判合同诈骗罪一案二审判决书（来源：湖北省恩施土家族苗族自治州中级法院（2015）鄂恩施中刑终字第00226号刑事裁定书）

裁判要旨：另外，原审被告人曾某到底运走多少辣椒，商品椒、次品椒各多少，除去其提供的种子款、农药款及已支付的收购款，到底还应支付多少辣椒收购款，双方既没有称重，也没有按合同约定协商达成一致进行结算。检察机关抗诉认为，原审被告人曾某实际应支付辣椒收购款151066.94元，已支付100000万，实际诈骗51066.94元。而证据证实，原审被告人曾某在巴东县清太坪镇发展种植、收购辣椒产业，抛开种植辣椒时所投入的人力和财力，仅收购时支付货款和购买包装纸箱两项，就投入资金达152226元，已超过其应支付辣椒收购款151066.94元，以此进行合同诈骗也有违常理。

核心辩点：不能履行，但存在实际履行行为+积极创造履行能力+无携款潜逃、挥霍财产=无非法占有目的，不构成合同诈骗罪。

 四、间接故意是否构成合同诈骗罪

　 合同诈骗罪的罪过形式是故意，而不是过失，这在理论界已是共识，但是故意是仅指直接故意，还是既有直接故意，又有间接故意，对此争议较大。张明楷教授认为间接故意与直接故意是位阶关系，合同诈骗罪既包括直接故意，又包括间接故意。但是，传统观点认为合同诈骗罪中只能由直接故意构成，而不能包括间接故意，其中高铭瑄教授认为传统理论是可取的，亦符合司法实践中的客观需要，有助于司法机关准确地定罪量刑。

    五、合同诈骗罪之“非法占有目的”产生于收取对方货物或货款之后的，是否影响合同诈骗罪的构成？

2015年5月9日上午，最高人民法院刑二庭副庭长苗有水以“经济犯罪审判实务的几个问题”为题，谈到该问题时认为合同诈骗之非法占有目的，既可以产生于签订合同之前，也可以产生于签订合同之后的履行合同过程中，包括收到对方货款、货物之前，以及收到对方货款、货物之后而需要继续履行合同之时。从合同诈骗罪的构成原理看，非法占有目的产生于行为人收到财物之后的，也不违背该罪构成的因果规律。首先，从刑法第224条的字面意义看，“履行合同过程中”的法条表述无疑为合同诈骗行为提供了充足的发生空间，而收到货物、货款或者预付款、定金之后，仍然属于“履行合同过程中”。其次，合同诈骗的因果关系是欺骗行为与非法占有结果之间的引起与被引起的关系，而不是行为人非法占有心理与收取财物事实之间的关系。收取财物事实的发生，不等于非法占有目的的实现，这两者之间在时间上存在距离。在市场交易的许多场合，交付财物之后，可以继续演绎“基于欺骗事实而实施非法占有”的情节。只有在这段时间内继续实施欺骗行为，才能达到最终的非法占有目的。正因如此，最高法院于1996年发布的关于诈骗刑事案件的司法解释明确规定，合同签订后携带对方当事人交付的货物、货款、预付款或者定金、保证金等担保合同履行的财产逃跑的，应认定其行为属于以非法占有为目的。这一解释虽然因为刑法的变动而被废止，但其精神还是值得肯定的。

 六、合同诈骗罪的数额认定

合同诈骗罪是结果犯，应以诈骗分子是否已经骗取到了财物为标准来认定既遂与未遂。合同诈骗中，涉及到三种数额，即受骗损失数额、实骗数额和行骗数额。此三种数额在量上通常是不相符的，以哪一个数额为定罪量刑标准，在实践中认识不一致。

（一）受骗损失数额是指被害人因诈骗分子的诈骗行为所实际造成的损失数额，包括直接损失和间接损失。间接损失是可能增长的潜在价值，尚需要通过其他活动才能进一步实现，不易算清，因而不宜认定，但可以作为量刑时的情节予以考虑。被害人的直接损失是比较容易确定的，应予以全部认定。

（二）实骗数额是指诈骗分子实际骗到手的财物数额。一般情况下，实骗数额与被害人被骗而实际交出的财物数额一致，但在某些情况下，被害人交出的财物在到达诈骗分子手中之前，在途中因管理不善而损耗，或者因其他原因，导致诈骗分子实际骗到手的财物数额小于被害人实际损失数额。所以，若以实骗数额作为定罪数额，对这部分损耗数额无人承担责任，会轻纵诈骗分子，使其得不到应有的惩罚。

（三）行骗数额是指诈骗分子主观上预计诈骗的总数额，通常表现为合同的标的额。实践中，合同标的额并不都是诈骗分子实际想要骗取的数额，有的真正想诈骗的只是合同的预付款或者定金，在这种情况下，若以行骗数额定罪可能出现轻罪重判，罚不当罪的不良后果，导致罪刑不相适应。

　 在合同诈骗罪中，还有一种“拆东墙补西墙”的连环诈骗的现象，对此类诈骗如何确认定罪数额呢？应充分考虑到诈骗分子有“骗”的一面，又有“还”的一面，诈骗分子并不想把所有到手的财物全部据为己有，但也无意彻底偿还骗款，而是通过拆东补西的循环诈骗手段，使自己总是非法占有一笔数额较大的财物。实践中计算诈骗数额时，应当将案发前已经归还的数额扣除，按实际未归还的数额认定。这样，既充分考虑了诈骗分子既骗又还的情况，又考虑到被害人的实际损失情况，比较公平合理。连环诈骗的次数和总数额，反映了诈骗分子诈骗活动的规模和社会危害程度，在量刑时应作为重要情节予以考虑。

 七、合同诈骗数额犯既未遂问题

指导案例62号：王新明合同诈骗案。裁判要点：在数额犯中，犯罪既遂部分与未遂部分分别对应不同法定刑幅度的，应当先决定对未遂部分是否减轻处罚，确定未遂部分对应的法定刑幅度，再与既遂部分对应的法定刑幅度进行比较，选择适用处罚较重的法定刑幅度，并酌情从重处罚；二者在同一量刑幅度的，以犯罪既遂酌情从重处罚。

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