民间借贷、非银行机构如何防范诈骗犯罪?

作者:张永华 来源:刑事辩护律师参考 发布时间:2021-03-01 10:20:28 点击数:
导读:2019年两高两部发布4个司法解释后,民间借贷的催收面临新问题,民间借贷机构(包括P2P网贷),以及小贷公司、融资租赁公司、典当公司等非银行金融机构的部分原以为是民事案件的后转化为刑事案件。这里限于篇幅,仅谈诈骗犯罪的防范方法。

(本文作者张永华律师,知名律师事务所高级合伙人,专注于金融行业法律服务、金融犯罪、职务犯罪、企业家犯罪、诈骗犯罪、涉黑犯罪辩护。与辩护团队办理了多起重大职务犯罪、重大金融经济犯罪系列案件,微信:139 1186 9064)

目录

一、   司法解释及后续影响         

二、   什么情况下成立诈骗罪?  

三、   整改、规避涉嫌“套路贷”的业务流程  

四、   催收勿陷入“套路贷”陷阱         

五、   提前评估刑事风险,作犯罪预防

本文谈的是刑事风险的提前防范诈骗罪,不是指刑事案件出现后律师如何辩护。所以这里更多谈的犯罪预防,涉及业务流程,属于企业家刑事风险防范的范畴。

2019年两高两部发布4个司法解释后,民间借贷的催收面临新问题,民间借贷机构(包括P2P网贷),以及小贷公司、融资租赁公司、典当公司等非银行金融机构的部分原以为是民事案件的后转化为刑事案件。这里限于篇幅,仅谈诈骗犯罪的防范方法。

一、     司法解释及后续影响

2019年4月9日,最高人民法院、最高检察院、公安部和司法部联合颁布了4个司法解释。

·        《关于办理“套路贷”刑事案件若干问题的意见》(以下简称“套路贷意见”)

·        《关于办理恶势力刑事案件若干问题的意见》(以下简称“恶势力意见”)

·        《关于办理黑恶势力刑事案件中财产处置若干问题的意见》

·        《关于办理实施“软暴力”的刑事案件若干问题的意见》(以下简称“软暴力意见”)

4个司法解释对众多行业的影响非常大,比如上述民间借贷行业、线下理财、典当公司、小贷公司、融资租赁公司、消费金融公司等。影响大的原因是因为原先这些行业的一些操作不太规范,是粗线条的运营模式,法律风险防范流程没做好。比如在催收环节,一旦逾期,矛盾激化,就可能产生刑事责任。

二、     什么情况下成立诈骗罪

有关诈骗犯罪的文件有《关于办理“套路贷”刑事案件若干问题的意见》。“套路贷”并不是刑法规定的一个罪名,但是若违反了这个意见,最容易成立的就是诈骗罪。

与诈骗相关的罪名,其刑事责任往往很重。比如诈骗罪、合同诈骗罪、集资诈骗罪等。

《刑法》第266条规定,诈骗公私财物,数额较大的,处3年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的,处3年以上10年以下有期徒刑,并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的,处10年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处罚金或者没收财产。这里说的是诈骗罪。

关于以上“数额较大”、“数额巨大”和“数额特别巨大”的标准,各地有不同的标准。大体上说,可参考以下:

·        个人涉嫌合同诈骗犯罪,数额在2万元以上的属于“数额较大”;

·        数额在10万元以上的属于“数额巨大”;

·        数额在100万元以上的属于“数额特别巨大”。

·        单位涉嫌合同诈骗犯罪,数额在10万元以上的属于“数额较大”;

·        数额在50万元以上的属于“数额巨大”;

·        数额在500万元以上的属于“数额特别巨大”。

对于一些民间借贷和民间借贷服务机构,比如P2P平台来说,若认定诈骗犯罪,数额不是大问题,判罚10年以上案例很多,判无期的也不少见。

三、     整改、规避涉嫌“套路贷”的业务流程

怎么防范?

民间借贷有不少“套路贷”、诈骗案件跟其业务流程相关。从目前各地的判决案例来看,在“套路贷”的认定上各地出现部分不一致性。有些案件有一定争议。但是从风险预防的角度,均可以作为参考整改业务流程,防范风险发生。

比如有个案件,江苏省南京市六合区法院判决:经再审审查,某投资管理有限公司与潘某某约定为其提供信用咨询、信用评审、出借人推荐等所谓的信用管理服务,促成潘某某与出借方达成交易,潘某某需向某投资管理有限公司支付服务费2万元,该服务费由出借方从借款本金中扣除。后出借人直接从借给潘某某的本金10万元中扣除该2万元,借款人实际只拿到8万元。而合同约定则为本金10万元,并按此金额偿本付息。因此本案存在“套路贷”的情形,违反法律规定,涉嫌犯罪。

本案是再审案件。依照民事审判的程序,一般情况下,再审判决是终审判决。

目前阶段出现较多的诈骗,常常与“套路贷”相关。而“套路贷”的审判逻辑,主要就是以上所述《“套路贷”意见》。所以,根据该《“套路贷”意见》,企业在整改业务流程时,尽量避免出现下述行为:

·        以“保证金”“行规”等虚假理由诱使被害人基于错误认识签订金额虚高的“借贷”协议;

·        制造资金走账流水;

·        以设置违约陷阱、制造还款障碍等方式,故意造成被害人违约,或者通过肆意认定违约,强行要求被害人偿还虚假债务;

·        通过这种“转单平账”“以贷还贷”的方式不断垒高“债务”

·        软硬兼施“索债”。

四、     催收勿陷入“套路贷”陷阱

民间借贷的诈骗罪往往跟“套路贷”相关。所以犯罪预防时,还需在更大范围内防止出现“套路贷”。催收环节是一个重要的风险点,因为一旦涉嫌恶势力和软暴力,对诈骗罪的调查就会开始。

为防止刑事责任,需要注意暴力催收。前述《恶势力意见》规定的以下行为要尽力避免:

·        强迫交易

·        故意伤害

·        非法拘禁

·        敲诈勒索

·        故意毁坏财物

·        聚众斗殴

·        具有为非作恶、欺压百姓特征,主要以暴力、威胁为手段的其他违法犯罪活动

在软暴力方面,需要避免出现以下涉嫌“软暴力”的行为:

·        跟踪贴靠、扬言传播疾病、揭发隐私、恶意举报、诬告陷害、破坏、霸占财物等;

·        非法侵入他人住宅、破坏生活设施、设置生活障碍、贴报喷字、拉挂横幅、燃放鞭炮、播放哀乐、摆放花圈、泼洒污物、断水断电、堵门阻工,以及通过驱赶从业人员、派驻人员据守等方式直接或间接地控制厂房、办公区、经营场所等;

·        包括但不限于摆场架势示威、聚众哄闹滋扰、拦路闹事等;

·        其它“软暴力”手段

在法律催收环节,风险也值得关注。假设案例:某地有个公司,借款人借钱,先签订全委合同,把人家的房子卖了。但是借款人实际上还钱了。借款人把现金交给业务员。后来业务员向公司缴款出了问题。公司有办事人员认为仍然可以根据民事合同起诉借款人。因为还钱的时候没有写收条,若根据民事诉讼的基本证据规则“谁主张谁举证”,则借款人实际上是拿不出来还款的证据。公司坚持继续起诉,后民事诉讼判决公司胜诉,借款人需还钱。后来借款人未还钱,就把房子卖了。这个当然是虚假诉讼,涉嫌“套路贷”、诈骗罪。

五、     提前评估刑事风险,作犯罪预防

以上谈的是防止犯罪行为发生。下一个问题,在民间借贷领域犯罪高发的情况下,如何提前作好刑事责任评估,防止突然发生的刑事责任事件?

目前有些公司受到了诈骗罪的立案侦查,其实有的是可以不构成“套路贷”和诈骗罪的。有的没有提前作评估,对风险防范重视不够,一旦风险发生,局面就容易失控。不如把风险评估作在前头。一般来说,风险评估在前头,后续的辩护效果都比较好。

这些工作包括对业务流程的评估、对产品的评估、对逾期后果的评估。特别是对一些产品作合法性论证。如果有这个工作,在刑事案件发生时,律师就可以提出哪些产品其实是合法的业务,从而区分合法业务和非法业务,哪些是民事纠纷不属于犯罪,哪些是合规问题不是违法犯罪问题,进而可以作无罪、最轻或者轻罪的辩护。这些都是很有必要的。

比如以上江苏省南京市六合区法院的民事判决,若出现刑事案件,其实就是一个怎么认识“砍头息”的问题。一般来说,如果整个业务流程其它方面都比较规范,而仅有“砍头息”等少量不合规问题,成立诈骗罪的可能性不高。 

最高院朱和庆、周川、李梦龙三位大法官于2019年6月20日发表于《人民法院报》的《套路贷意见的理解与适用》中,就提到了“而在民间借贷中,虽然常会出现出借人从借款本金中预扣利息、收“砍头费”的现象,但在这种情况下,预扣的利息、收取的费用是基于借贷双方的约定,借款人对于扣除利息、收取费用的金额也心知肚明,出借人后续亦不会实施故意制造违约、恶意垒高借款等行为。因此,区分“套路贷”和民间借贷,要根据案件事实和证据综合评判,不能只关注某个因素、某个情节。”

经过这么论证,其实是能证明有些业务并非违法犯罪。

以上,仅供参考。(完)

(作者张永华律师,知名律师事务所高级合伙人,专注于金融行业法律服务、金融犯罪、职务犯罪、企业家犯罪、诈骗犯罪、涉黑犯罪辩护。与辩护团队办理了多起重大职务犯罪、重大金融经济犯罪系列案件,微信:139 1186 9064)

上一篇:三角诈骗类票据诈骗案的行为人和受害人如何认定? 下一篇: