善林金融宣判，为什么是集资诈骗罪不是非法吸收公众存款

作者：张永华律师  发布时间：2020-07-25 21:05:21 点击数：

导读:尽管周老板有自首情节，仍然顶格判无期（集资诈骗罪最高就无期，无死刑）。未来对严重扰乱金融秩序犯罪，将继续严惩不贷，从严追诉。对一些平台和理财公司而言，有警示作用。但是善林金融跟很多网贷平台有差异。善林金融说白了就是乱来，完全不顾监管规则，完全不管法规。有很多平台尽管也比较复杂，但是违规程度比善林金融要轻得多。不必完全参照。个人认为，对于本案特定高管，仍然可能有辩护空间。

（本文作者张永华律师，系北京市盈科律师事务所高级合伙人）

善林金融案于2020年7月24日在上海一中院宣判。判决后引起一片哗然的，是该案被定罪为集资资诈骗；周伯云、田景升两人判处无期徒刑；10名高管亦判集资诈骗罪，6-15年。

非法集资判无期的比例并不高。其它著名的案件还有比如：同为上海一中院判决的“资邦系”案，11万人逾50亿元损失，主犯王利无期徒刑，卢伟、陶蕾、官小平有期徒刑14年至10年不等；近期发生的“三三系”案，15万人170亿损失，主犯王文俊判无期徒刑，王文澜等14人判处15年至7年有期徒刑；著名案件“E租宝”案，2017年9月12日，北京市第一中级人民法院判决主犯丁宁、丁甸无期徒刑，张敏等24人有期徒刑15年至3年不等。

上海一中院本案宣判前，“善林金融”其实在全国各地已经有众多判决。笔者了解，无一判集资诈骗罪。

非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪二者的差别，简单说，前者最高判10年，后者则“数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处10年以上有期徒刑或者无期徒刑”。对一些民间金融公司，“数额特别巨大”从来就不是问题。

(一)    上海一中院如何定罪“集资诈骗”？

研究上海市一中院近年判决，对非法集资案判决水准很高，定罪准确，量刑适当。上海一中院的一些判决常常有标杆意义。

一中院在微信公众号上对案件事实有少量说明：为谋取非法利益，善林金融公司采用虚设债权、虚构借款人信息、虚假宣传等方式，承诺4.5%至18%的年化收益，通过债权转让等名义，向62万余名投资人非法募集资金共计736.87亿余元。上述非法集资钱款均被转入善林金融公司、周伯云实际控制的银行账户，567.59亿余元用于兑付前期投资人本息，34.63亿余元用于项目投资、收购公司股权、购买境外股票，35.39亿余元用于善林资产端线下、线上放贷，其余款项被用于支付公司运营费用、员工工资及佣金、关联公司往来款等。至案发，造成25万余名被害人实际经济损失共计217亿余元。

简单分析：以上有假标、虚假宣传、资金池、自融、高风险投资、超范围经营（放贷）。

因为还在上诉期，判决书全文未完全公开。参考2018年4月24日，微博“警民直通车—上海”发文称：“善林金融”通过推出各种不同期限、不同收益率的理财产品，吸收社会大众资金形成资金池，供周伯云等人任意使用。经查，“善林金融”对外宣称的投资项目并无盈利能力，其通过借新还旧的方式偿还前期投资人到期本息，随着时间推移，资金缺口越来越大，最终导致崩盘。

其它案件中有假标的不一定判集资诈骗。有资金池的也不一定非得判集资诈骗。但是炒股和高风险投资是大忌。公司无盈利能力基本就是以新还旧、庞氏骗局的应认定集资诈骗。

本案集资诈骗的定罪没问题。

(二)       什么情形容易成立集资诈骗？

总结常见有以下情形：

·        利息过高。有的高达年回报36%。这种高返平台一出事就难逃集资诈骗罪。

·        获取资金后用于归还债务。比如（2015）浙杭刑初字第131号案，法院判决就认定，用虚假的债权质押。获取资金后用于归还债务、支付犯罪成本等灭失性处置，造成98%以上的非法集资款无法归还，其主观上具有明显的非法占有的故意。其行为构成集资诈骗罪无疑。在比如（2015）丽莲刑初字第645号案，行为人许诺以高额利息回报，将吸收的资金转入其实际控制的帐户，除用于维持公司运营之外，其余资金用于归还自己在开办公司前的欠款以及用于其个人从事高利贷和二手车转卖的经营活动的事实。

·        不用于生产经营或用于生产经营的比例低。（2015）浙杭刑初字第165号案中，虽有部分用于工程费用，但所投钱款在集资总额占比明显较小，致使经营的工程项目对外欠下诸多材料款、人工费未支付，不足以产生足够利润返还集资款。综上，被告人厉俐君、李海红主观上的非法占有目的显然可见，客观上采用诈骗手段吸收公众资金，其行为已构成集资诈骗罪。

·        庞氏骗局。比如翁某某集资诈骗案（（2015）丽莲刑初字第645号）, 被告人翁某某等人以后债还前债的方式向投资人支付本金及高息，诱使更多投资资金流入，这是实施犯罪的手段，其并未进行正常的生产经营活动。被告人翁某某以为犯罪活动而设立的浙江雨滴电子商务有限公司之名，许以高息，向被害人陈某乙借款并汇入其个人帐户，其行为符合集资诈骗罪的构成要件。

·        从事非法业务。比如（2015）嘉善刑初字第318号案中，被告人颜万卫在自身无经济能力支付被害人提某的情况下，通过增发虚假标书的方式掩盖其资金缺口，从而继续通过不特定的网站会员充值后投标的方式非法吸收被害人资金。经查明，被告人颜万卫非法集资资金用于支付网站会员被害人利某、高利放贷业务、公司运营、个人消费及非法购买他人信用卡、信用卡养卡、开展比特币业务等活动。

·        携集资款潜逃的，成立集资诈骗罪无疑。经验：平台若实控人跑路，经侦很快会抓人。

·        用于挥霍赌博的。比如(2016) 京03刑初169号案中，被告人集资诈骗的犯罪数额特别巨大，且将大部分赃款用于赌博挥霍，造成被害人巨额经济损失无法追回，依法不能对其从轻处罚。

·        用于高风险投资的。比如(2017)京02刑初33号案，集资款主要用于高风险投资（亏损）、个人消费及其所控制公司的日常消耗等，并未用于其所发布的投资目的，也未用于正常生产经营活动，造成被害人巨额经济损失，符合集资诈骗罪的构成要件。

·        还有其它。

(三)       什么警示？

善林金融造成25万余名被害人实际经济损失共计217亿余元。本案造成多少人倾家荡产。有人参加庭审后说，听着听着就流泪。痛惜一辈子的心血，基本打水漂了。
尽管周老板有自首情节，仍然顶格判无期（集资诈骗罪最高就无期，无死刑）。未来对严重扰乱金融秩序犯罪，将继续严惩不贷，从严追诉。

对一些平台和理财公司而言，有警示作用。但是善林金融跟很多网贷平台有差异。善林金融说白了就是乱来，完全不顾监管规则，完全不管法规。有很多平台尽管也比较复杂，但是违规程度比善林金融要轻得多。不必完全参照。
个人认为，对于本案特定高管，仍然可能有辩护空间。
善林金融案在其它地区有先判的，有些判得并不重。比如广东省佛山市南海区人民法院于2020年1月17日所作的一个判决，被告人非法吸收资金3951万元，未兑付部分共计3537万元，只判了1年9个月。上海一中院对主犯判了集资诈骗罪以后，可能影响其它未判案件的定罪量刑。

（本文作者张永华律师，系北京市盈科律师事务所高级合伙人。转载请注明作者及单位）