非法吸收公众存款罪构成要件与有效辩护的总结

01前言

随着互联网金融时代的到来，P2P、股权众筹、私募基金等新型融资平台越来越多。从我国近年打击非法集资的司法现状来看，非法吸收公众存款罪的适用数量在急剧上升。非法吸收公众存款罪逐渐成为打击非法集资的“口袋罪”，即成为一个能够将其他违法性质不同的犯罪行为包含在一起的罪名。在此，谢新民律师团队将根据非法吸收公众存款罪深圳地区裁判案例等文书，分析该罪的构成要件，总结归纳律师如何为其有效辩护。

首先，要先了解一下非法吸收公众存款罪的法律概念，其是指违反国家金融管理法规非法吸收公众存款或变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的行为。

其次，关于非法吸收公众存款罪构成要件，具体如下：

接下来，由笔者通过法院裁判案例和检察院不起诉意见书等公开文书，归纳总结律师在此类案件中，为涉嫌非法吸收公众存款罪犯罪嫌疑人、被告人辩护的要点。

案例一：沈某、王某非法吸收公众存款案

要点：积极退赃、挽回投资人重大损失及犯罪情节较轻、有悔罪表现等，可从轻处罚

审理法院：深圳市中级人民法院

案号：（2017）粤03刑终2573号

裁判日期：2019-07-17

基本案情：美贷公司分别搭建P2P融资平台“信达财富”和“中融资本”，上述互联网进行公开宣传，承诺以年化率10%至20%的利息汇报吸收不特定人员的存款，通过线上、线下两种支付方式非法吸收公众存款，所有投资者的投资款转入鼎和司前法人代表沈某的私人银行账号。“美贷网”客户充值的投资款均转入被告人沈某开设的15个个人银行账户中，“信达财富”、“中融资本”部分投资款亦转入上述账户中。经查，上述账户为被告人王某所实际操作。被告人王某系美贷公司财务总监，负责公司财务工作，具体负责“美贷网”Ｐ2Ｐ融资平台各种数据的统计等。

据统计，目前“美贷网”报案人数有402人，累计充值投资款人民币151681211元，现有投资者账户金额人民币53820456元无法提现。

一审法院认为，被告人沈某、王某均已构成非法吸收公众存款罪，两被告人均起协助、配合作用，认定为从犯，依法应当从轻处罚。被告人王某归案以后如实供述自己的罪行，是坦白，依法可以从轻处罚。综合考虑被告人沈某积极退赃，挽回投资人重大损失；被告人王某的犯罪情节轻微，有悔罪表现等情况，对二被告人均可以宣告缓刑。

检察院提出抗诉认为原判认定沈某、王某为从犯不当，原判对沈某、王某的量刑有不公之嫌，明显不当。

二审法院认为，原审被告人沈某、王某非法吸收公众存款，扰乱金融秩序，数额巨大，其行为均已构成非法吸收公众存款罪。在共同犯罪中，原审被告人王某起协助、配合作用，认定为从犯，依法应当从轻处罚。原审被告人沈某在非法吸收公众存款犯罪过程中地位、作用均大于王某，应认定为主犯，原判认定从犯不当，本院予以纠正。二审法院认为原判对其适用缓刑不当，二审裁判结果为：一、维持对被告人沈某的定罪部分，撤销量刑部分；二、维持对被告人王某的定罪量刑；三、原审被告人沈某犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五万元。

律师评析：本案是一起共同犯罪，律师辩护时应当综合考虑这起犯罪的发起、运作及各被告人的分工。原审被告人王某归案以后如实供述自己的罪行，是坦白，可以从轻处罚。此外，被告人沈某积极退赃、挽回投资人重大损失以及原审被告人王某的犯罪情节较轻、有悔罪表现等因素，对二原审被告人均可从轻处罚。

案例二：高某、王某非法吸收公众存款案

要点：单位犯罪从犯起次要作用，应当从轻处罚

审理法院：深圳市罗湖区人民法院

案号：（2017）粤03刑终2573号

裁判日期：2018-11-28

基本案情：金某公司以投资云南昆明、湖南张家界等地的房地产项目为名，通过网络、传单宣传、金融单位工作人员介绍客户、在全国各地开设分公司的形式向社会公众宣传，承诺保本付息，年息达10%至13%，诱骗全国各地社会公众投资金某公司发行管理的基金理财产品。金某公司借用有限合伙私募基金的形式，采取与投资者签订合伙协议的方式掩盖其非法吸收公众存款的事实。金某公司通过分布在深圳、北京、上海、杭州等多地的30家分公司或者关联公司借用私募基金的形式向全国约5000名投资者非法吸收存款人民币63.32亿元。被告人高某任金某公司下属子公司融信公司团队经理，被告人王某在金某公司金融拓展部二部任销售员。

最终，法院判决：一、被告人高某犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币60000元。二、被告人王某犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币50000元。

律师评析：被告人高某、王某在本案中起次要作用，系从犯，应当从轻处罚。被告人高某、王某归案后能够如实供述自己的罪行，是坦白，可以从轻处罚。

案例三：周辉集资诈骗案（最高检指导案例）

要点：非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪的区别

案号：检例第40号

基本案情：2011年2月，被告人周辉注册成立中宝投资公司，担任法定代表人。公司上线运营“中宝投资”网络平台，借款人在网络平台注册、缴纳会费后，可发布各种招标信息，吸引投资人投资。借款人可直接从周辉处取得所融资金。项目完成后，借款人返还资金，周辉将收益给予投标人。

利用虚假身份，以支付投资人约20%的年化收益率及额外奖励等为诱饵，向社会不特定公众募集资金。所募资金未进入公司账户，全部由周辉个人掌控和支配。除部分用于归还投资人到期的本金及收益外，其余主要用于购买房产、高档车辆、首饰等，绝大部分登记在周辉名下或供周辉个人使用。2011年5月至案发，周辉通过中宝投资网络平台累计向全国1586名不特定对象非法集资共计10.3亿余元，除支付本金及收益回报6.91亿余元外，尚有3.56亿余元无法归还。案发后，公安机关从周辉控制的银行账户内扣押现金1.80亿余元。

律师评析：非法吸收公众存款罪数额巨大的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。而集资诈骗罪数额特别巨大的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产。

本案中，就非法吸收公众存款罪与集资诈骗罪之间的区别作出了定性。是否具有非法占有目的，是正确区分非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪的关键。对非法占有目的的认定，应当围绕融资项目真实性、资金去向、归还能力等事实、证据进行综合判断。行为人将所吸收资金大部分未用于生产经营活动，或名义上投入生产经营，但又通过各种方式抽逃转移资金，或供其个人肆意挥霍，归还本息主要通过借新还旧来实现，造成数额巨大的募集资金无法归还的，可以认定具有非法占有的目的，是典型的利用网络中介平台实施集资诈骗行为。

综上，笔者进行相关案件的检索后，根据非法吸收公众存款罪深圳地区裁判案例，归纳总结律师如何有效为涉嫌非法吸收公众存款罪辩护减轻刑罚，分别如下：

一、不具备非法吸收公众存款罪要求，其中“向社会公开宣传”要件被告人借款方式是以当面或电话等一对一方式进行借款，不存在通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传的情形。 

二、被告人的借款对象绝大部分与其有特定的社会关系基础，范围相对固定、封闭，不具有开放性，被告人的行为不具备非法吸收公众存款罪要求的“向不特定对象吸收资金”的要件。

三、被告人的行为不具备非法吸收公众存款罪要求的“承诺在一定期限内还本付息或者给付回报”要件。行为人在集资过程中，并没有承诺保本付息，或者变相保本付息。

四、根据最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定第一条第一款，非法吸收公众存款罪要求未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金。吸收公众存款的行为若得到了行政许可，则不具有非法性。

五、被告人系单位员工，被动履行工作职责，不存在非法吸收公众存款的客观行为。其没有决定、批准、纵容、指挥非法吸收公众存款犯罪的资格、职责、行为，其不是直接负责的主管人员。

六、被告人处理财务的职务行为，在整个涉及犯罪的事实中，是一种被动的行为，仅起一定的辅助作用。

七、被告人不存在非法吸收公众存款的主观故意。认定行为人是否具有犯罪故意，应当根据行为人的任职情况、职业经历、专业背景、培训经历、本人因同类行为受到行政处罚或者刑事追究情况以及吸收资金方式、宣传推广、合同资料、业务流程等证据，结合其供述，进行综合分析判断。如果有证据证明其实际从事的行为应当批准而未经批准，行为在客观上具有非法性原则上就可以认定其具有非法吸收公众存款罪的主观故意。

八、被告人的行为系合法的民间借贷行为，不构成非法吸收公众存款罪。其中，辩护重点应放在行为人是否对外公开宣传以及向社会不特定对象集资。

九、被告人参与时间较短、作用较小，涉案情节显著轻微。《关于办理涉互联网金融犯罪案件有关问题座谈会纪要》规定，对于无相关职业经历、专业背景，且从业时间短暂，在单位犯罪中层级较低，纯属执行单位领导指示的犯罪嫌疑人提出辩解的，如确实无其他证据证明其具有主观故意的，可以不作为犯罪处理。

十、根据《关于办理涉互联网金融犯罪案件有关问题座谈会纪要》规定，对于无相关职业经历、专业背景，且从业时间短暂，在单位犯罪中层级较低，纯属执行单位领导指示的犯罪嫌疑人提出辩解的，如确实无其他证据证明其具有主观故意的，可以不作为犯罪处理。

十一、根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》相关规定，集资参与人本金尚未归还的，所支付的回报可予折抵本金。同时，犯罪嫌疑人自身及其近亲属所投资的资金金额，不应计入该犯罪嫌疑人的吸收金额。

此外，需要特别说明的是，有下列情形之一的，不适用缓刑：1、吸收存款用于非法活动的；2、在本市影响较大，社会反应强烈的；3、吸收存款额四分之三以上未退还的；4、曾因非法吸收公众存款被判刑或行政处罚的。

其他相关的法律规定，如下：一）中华人民共和国刑法

第一百七十六条规定 【非法吸收公众存款罪】非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。　　

单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。

为依法惩治非法吸收公众存款、集资诈骗等非法集资犯罪活动，根据刑法有关规定，现就审理此类刑事案件具体应用法律的若干问题解释如下：

 第一条　违反国家金融管理法律规定，向社会公众（包括单位和个人）吸收资金的行为，同时具备下列四个条件的，除刑法另有规定的以外，应当认定为刑法第一百七十六条规定的“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”：

　　（一）未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金；

　　（二）通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传；

　　（三）承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报；

　　（四）向社会公众即社会不特定对象吸收资金。

　　未向社会公开宣传，在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的，不属于非法吸收或者变相吸收公众存款。

 第二条　实施下列行为之一，符合本解释第一条第一款规定的条件的，应当依照刑法第一百七十六条的规定，以非法吸收公众存款罪定罪处罚：

　　（一）不具有房产销售的真实内容或者不以房产销售为主要目的，以返本销售、售后包租、约定回购、销售房产份额等方式非法吸收资金的；

　　（二）以转让林权并代为管护等方式非法吸收资金的；

　　（三）以代种植（养殖）、租种植（养殖）、联合种植（养殖）等方式非法吸收资金的；

　　（四）不具有销售商品、提供服务的真实内容或者不以销售商品、提供服务为主要目的，以商品回购、寄存代售等方式非法吸收资金的；

　　（五）不具有发行股票、债券的真实内容，以虚假转让股权、发售虚构债券等方式非法吸收资金的；

　　（六）不具有募集基金的真实内容，以假借境外基金、发售虚构基金等方式非法吸收资金的；

　　（七）不具有销售保险的真实内容，以假冒保险公司、伪造保险单据等方式非法吸收资金的；

　　（八）以投资入股的方式非法吸收资金的；

　　（九）以委托理财的方式非法吸收资金的；

　　（十）利用民间“会”、“社”等组织非法吸收资金的；

　　（十一）其他非法吸收资金的行为。

　第三条　非法吸收或者变相吸收公众存款，具有下列情形之一的，应当依法追究刑事责任：

　　（一）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在20万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在100万元以上的；

　　（二）个人非法吸收或者变相吸收公众存款对象30人以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款对象150人以上的；

　　（三）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在10万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在50万元以上的；

　　（四）造成恶劣社会影响或者其他严重后果的。

　　具有下列情形之一的，属于刑法第一百七十六条规定的“数额巨大或者有其他严重情节”：

　　（一）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在100万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在500万元以上的；

　　（二）个人非法吸收或者变相吸收公众存款对象100人以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款对象500人以上的；

　　（三）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在50万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在250万元以上的；

　　（四）造成特别恶劣社会影响或者其他特别严重后果的。

　　非法吸收或者变相吸收公众存款的数额，以行为人所吸收的资金全额计算。案发前后已归还的数额，可以作为量刑情节酌情考虑。

　　非法吸收或者变相吸收公众存款，主要用于正常的生产经营活动，能够及时清退所吸收资金，可以免予刑事处罚；情节显著轻微的，不作为犯罪处理。

二、关于“向社会公开宣传”的认定问题

　　《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款第二项中的“向社会公开宣传”，包括以各种途径向社会公众传播吸收资金的信息，以及明知吸收资金的信息向社会公众扩散而予以放任等情形。

　　三、关于“社会公众”的认定问题

　　下列情形不属于《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第二款规定的“针对特定对象吸收资金”的行为，应当认定为向社会公众吸收资金：

　　（一）在向亲友或者单位内部人员吸收资金的过程中，明知亲友或者单位内部人员向不特定对象吸收资金而予以放任的；

　　（二）以吸收资金为目的，将社会人员吸收为单位内部人员，并向其吸收资金的。

　　四、关于共同犯罪的处理问题

为他人向社会公众非法吸收资金提供帮助，从中收取代理费、好处费、返点费、佣金、提成等费用，构成非法集资共同犯罪的，应当依法追究刑事责任。能够及时退缴上述费用的，可依法从轻处罚；其中情节轻微的，可以免除处罚；情节显著轻微、危害不大的，不作为犯罪处理。

五、关于涉案财物的追缴和处置问题

向社会公众非法吸收的资金属于违法所得。以吸收的资金向集资参与人支付的利息、分红等回报，以及向帮助吸收资金人员支付的代理费、好处费、返点费、佣金、提成等费用，应当依法追缴。集资参与人本金尚未归还的，所支付的回报可予折抵本金。见（二）（试行）

（二）非法吸收公众存款罪

1.构成非法吸收公众存款罪的，可以根据下列不同情形在相应的幅度内确定量刑起点：

　　（1）犯罪情节一般的，可以在一年以下有期徒刑、拘役幅度内确定量刑起点。

　　（2）达到数额巨大起点或者有其他严重情节的，可以在三年至四年有期徒刑幅度内确定量刑起点。

2.在量刑起点的基础上，可以根据非法吸收存款数额等其他影响犯罪构成的犯罪事实增加刑罚量，确定基准刑。

二、关于单位犯罪的认定问题

　　单位实施非法集资犯罪活动，全部或者大部分违法所得归单位所有的，应当认定为单位犯罪。

　　个人为进行非法集资犯罪活动而设立的单位实施犯罪的，或者单位设立后，以实施非法集资犯罪活动为主要活动的，不以单位犯罪论处，对单位中组织、策划、实施非法集资犯罪活动的人员应当以自然人犯罪依法追究刑事责任。

　　判断单位是否以实施非法集资犯罪活动为主要活动，应当根据单位实施非法集资的次数、频度、持续时间、资金规模、资金流向、投入人力物力情况、单位进行正当经营的状况以及犯罪活动的影响、后果等因素综合考虑认定。

　　四、关于主观故意的认定问题

　　认定犯罪嫌疑人、被告人是否具有非法吸收公众存款的犯罪故意，应当依据犯罪嫌疑人、被告人的任职情况、职业经历、专业背景、培训经历、本人因同类行为受到行政处罚或者刑事追究情况以及吸收资金方式、宣传推广、合同资料、业务流程等证据，结合其供述，进行综合分析判断。

　　犯罪嫌疑人、被告人使用诈骗方法非法集资，符合《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条规定的，可以认定为集资诈骗罪中“以非法占有为目的”。

　　办案机关在办理非法集资刑事案件中，应当根据案件具体情况注意收集运用涉及犯罪嫌疑人、被告人的以下证据：是否使用虚假身份信息对外开展业务；是否虚假订立合同、协议；是否虚假宣传，明显超出经营范围或者夸大经营、投资、服务项目及盈利能力；是否吸收资金后隐匿、销毁合同、协议、账目；是否传授或者接受规避法律、逃避监管的方法，等等。

　　五、关于犯罪数额的认定问题

　　非法吸收或者变相吸收公众存款构成犯罪，具有下列情形之一的，向亲友或者单位内部人员吸收的资金应当与向不特定对象吸收的资金一并计入犯罪数额：

　　（一）在向亲友或者单位内部人员吸收资金的过程中，明知亲友或者单位内部人员向不特定对象吸收资金而予以放任的；

　　（二）以吸收资金为目的，将社会人员吸收为单位内部人员，并向其吸收资金的；

　　（三）向社会公开宣传，同时向不特定对象、亲友或者单位内部人员吸收资金的。

　　非法吸收或者变相吸收公众存款的数额，以行为人所吸收的资金全额计算。集资参与人收回本金或者获得回报后又重复投资的数额不予扣除，但可以作为量刑情节酌情考虑。

其他：

     （六）关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）（最高人民检察院、公安部2010年5月7日印发）；

     （七）最高人民检察院关于办理涉互联网金融犯罪案件有关问题座谈会纪要（高检诉[2017]14号　2017年6月2日）。