非法吸收公众存款和集资诈骗刑事辩护律师|谈如何争取从轻处罚?从宽处理?

作者:张永华 来源:北京市盈科律师事务所 发布时间:2020-05-05 13:50:11 点击数:
导读:目录一、《刑法》规定的非法吸收公众存款罪二、立案标准三、量刑幅度四、主犯、从犯五、涉案金额六、自首七、坦白八、认罪认罚九、立功十、退赃、退赔十一、受害人谅解十二、其它正文平台爆雷以后,公司的风控、经理、

目录 

一、   《刑法》规定的非法吸收公众存款罪     

二、   立案标准     

三、   量刑幅度     

四、   主犯、从犯  

五、   涉案金额     

六、   自首  

七、   坦白  

八、   认罪认罚     

九、   立功  

十、   退赃、退赔  

十一、          受害人谅解

十二、          其它  

 正文 

平台爆雷以后,公司的风控、经理、技术、HR,产品、运营等这些非核心人员一般都以非法吸收公众存款定罪量刑。定罪集资诈骗的案子不占多数。

一些人对刑事辩护的过程缺乏了解,出现两个极端:一是选择性地陈述,只说对自己有利的,对自己不利的不说,认为非法集资跟自己无关;二是看到一些案例后比照自己,发现可能判刑3年以上、5年以上,因而悲观沮丧。 

在平台爆雷的至暗时刻,笔者建议从业人员及其家属在非法吸收公众存款刑事辩护律师和集资诈骗辩护律师的引导下,理清法律规定的从宽处理的逻辑,为当事人争取从轻、减轻创造条件。 

一、《刑法》规定的非法吸收公众存款罪 

非法吸收公众存款的的《刑法》规定如下: 

第一百七十六条非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款,扰乱金融秩序的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金;数额巨大或者有其他严重情节的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处五万元以上五十万元以下罚金。

单位犯前款罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照前款的规定处罚。 

二、立案标准 

非法吸收公众存款罪是团伙犯罪,是“涉众型经济犯罪”。在团伙犯罪(共同犯罪),若全公司的金额达到了法律规定,就可以立案。 

《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释(法释〔2010〕18号)》(以下简称“若干解释”)规定的金额门槛是:个人犯罪20万,单位犯罪100万。 

若以个人犯罪追究责任,则数额标准是全案达到20万。若构成单位犯罪,则全案的数额标准是100万。 

就立案标准来说,其实无需谈太多。一般只要经侦受案,就离立案不远了。 

三、量刑幅度 

从《刑法》对非法吸收公众存款罪的规定来看,量刑幅度有两个:(1)情节一般的3年以下;(2)“数额巨大或者有其他严重情节”的,3年以上10年以下。 

根据《若干解释》,以下是“数额巨大或者有其他严重情节”的成立条件(达到一个条件即成立): 

·        个人犯罪数额100万,或者单位犯罪数额500万

·        个人犯罪对象100人,单位犯罪对象500人

·        个人犯罪直接经济损失50万,单位犯罪直接经济损失250万

·        其它情形 

非法吸收公众存款罪的量刑幅度如下: 

·        20万-100万的,3年以下;

·        100万以上的,3年-10年。 

四、主犯、从犯 

主犯和从犯是影响最终刑罚最重要的情节之一。如果是主犯,对非法集资的全案负责,无法因从犯的身份地位获得从轻、减轻。但是如果作为从犯对待,则依法应当综合考虑其在共同犯罪中的地位、作用,予以从宽处罚,减少基准刑的20%-50%;犯罪较轻的,减少基准刑的50%以上或者依法免除处罚。 

主犯和从犯划分的依据是在共同犯罪中所起的作用。组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的,或者在共同犯罪中起主要作用的,是主犯。(《刑法》第26条) 在共同犯罪中起次要作用或者辅助作用的,是从犯。(《刑法》第27条) 

在同一个案件,因主犯和从犯的不同,不同涉案人员所受的刑事责任一下子就拉开了。由此可见律师对从犯辩护的重要性。 

非法集资案中,一些人的角色和地位游走在主犯和从犯的边缘。对这些人的辩护更加需要高度的技巧。对于实际控制人来说,更大可能被认定为主犯,这个相对是确定的。但是对于一些高管,比如风控总监、产品经理等骨干人员,若被认定为主犯,其判罚就要重得多。 

关于非法吸收公众存款案刑事辩护律师和集资诈骗刑事律师如何对当事人作从犯辩护,请参阅本人已发表文章: 

非法集资案律师如何作“从犯”辩护?(上)

非法集资案律师如何作“从犯”辩护?(下) 

五、涉案金额 

金额严格来说是确定基准刑的犯罪事实,不算是量刑情节。其它条件相同,一般来说,金额大的判罚就重,金额小的判罚就轻一些。

对涉案金额是非法吸收公众存款辩护律师和集资诈骗辩护律师的工作重点之一。这一点事关重大。

二者的其它差异见下表:


非法吸收公众存款罪

集资诈骗罪

文件依据

计算方法

以行为人所吸收的资金全额计算

以行为人实际骗取的数额计算

法释〔2010〕18号

案发前后已归还的数额

不扣除,但作为量刑情节酌情考虑

案发前扣除;案发后不扣除,但作为量刑亲姐酌情考虑

法释〔2010〕18号

依约定期支付利息

不扣除

原则上应当计入诈骗数额,同时“本金未归还可予折抵本金”

法释〔2010〕18号

预先在本金中扣除利息

利息扣除

利息扣除

法释〔2010〕18号

自己投资

不计入

不计入

高检诉[2017]14号)

近亲属投资

不计入

不计入

高检诉[2017]14号)

亲友投资

一并计入

一并计入

高检诉[2017]14号

复投

未收回投资的不扣除重复投资的数额,作为量刑情节酌情考虑;收回投资的计入一次性投入的本金

未收回投资的不扣除重复投资的数额,作为量刑情节酌情考虑;收回投资的计入一次性投入的本金

20190130  关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见

挂名不收取佣金

不计入

不计入

高检诉[2017]14号

六、自首 

(一)《刑法》关于自首的规定 

《刑法》第67条规定:犯罪以后自动投案,如实供述自己的罪行的,是自首。对于自首的犯罪分子,可以从轻或者减轻处罚。其中,犯罪较轻的,可以免除处罚。由此可见,自首应当具备两个条件:一自动投案;二如实供述自己的罪行。 

自首的利益非常大,司法实践中一般都会给予基准刑30%甚至40%的减轻处罚。自首是获得从轻处罚最直接、最有效的方式之一。笔者团队在代理非法吸收公众存款案或者集资诈骗案件时,若具备条件,一般都尽量给当事人提出法律上的自首制度,供当事人参考。 

(二)地方高院关于自首的规定 

如何争取自首的判罚利益还是需要讲究方法。这首先是因为地方高院对“自首”往往颁布有地方的规定。 

上海市高院、上海市高检和上海市公安局联合颁发的《关于办理涉众型非法集资犯罪案件的指导意见》(沪高法[2018]360号)有如下规定: 

对于等待、配合公安机关处置的行为能否视为自动投案,进而认定为自首,应当区分三种情况分别掌握:1.犯罪嫌疑人在被公安机关抓获前,明知公安机关前来处置,在特定地点等候的,可以视为自动投案,其后能如实供述犯罪事实的,可以认定为自首。2.公安机关在抓获犯罪嫌疑人后通常会视情分别采取以下三种管控方式,即刑事拘留、取保候审或者责令随传随到、听候处置。既然公安机关已经明确犯罪嫌疑人并采取了不同的管控方式,则不再发生犯罪嫌疑人自动投案的问题。对于其后配合调查、如实供述犯罪事实的,可以依法认定为坦白。3.犯罪嫌疑人被公安机关抓获并采取相应处置措施后逃跑的,因其违反公安机关确定的配合调查义务,应当酌情从重处罚。对于逃跑后又自动归案的行为,不能认定为自动投案,但可在量刑时酌情考虑。 

根据以上规定,公安通知后在特定地点等候的,可以视为“自动投案”。若在“自动投案”后如实供述犯罪行为的,则视为自首。 

(三)司法案例中对自首的把握尺度 

司法实践中各地法院对自首认定把握的尺度也不完全一致。 

以下是未认定自首的案例: 

案例:李美森等非法吸收公众存款案[(2017)鄂0592刑初38号] 

该案中法院认为:关于二被告人的辩护人提出二被告人具有自首情节,可以从轻或减轻处罚的辩护意见,经查,本案经被害人报案案发,办案机关通知二被告人到公安机关接受讯问的。其中,杨大治于2016年4月两次接受询问,2017年3月接受讯问后被采取强制措施,李某森于2017年3月接到办案机关电话后被讯问并被采取强制措施。根据《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》,犯罪以后自动投案并如实供述自己罪行的,是自首。认定自动投案的重要情节是犯罪嫌疑人的主动性和自愿性,即是否主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。本案二被告人系被动到案接受讯问,且交待的犯罪事实均已被公安机关所掌握,其行为均不能认定为自首,故对该辩护意见,本院不予采纳,但二被告人到案后如实供述自己犯罪事实的行为构成坦白,可从轻处罚。 

以下是认定自首的案例: 

案例:王新星非法吸收公众存款罪一案一审刑事判决书[(2018)苏0508刑初991号] 

该案中公诉机关和法院均认为:被告人王某星经公安机关电话通知后自行投案,如实供述自己的罪行,根据《刑法》第67条第1款的规定,系自首,可以从轻处罚。 

(四)当事人如何争取“自首”? 

若争取得到“自首”的情节,对当事人不仅具有减轻30-40%的判罚利益,而且一旦有自首情节,实践中申请取保候审和争取缓刑也相对容易得多。所以具备条件的一定要积极争取。 

争取自首情节需从两方面着手:(1)主动投案;(2)如实供述自己罪行。 

在公安机关未传唤的情况下主动投案,均视为“主动投案”。有的当事人在律师的陪同下去自首,亦不影响自首的成立。 

从目前的判例来看,对于接受民警约定到达特定地点,以及接受传唤到公安机关接受讯问是否视为主动投案,司法实践中的作法不尽一致。 

若被投资人控制在办公场所或其他场所后报警,民警到达现场核实情况查获到案,因不具有投案的主动性,不成立自首。 

主动到案后需主动交代犯罪事实。在有的案件中,当事人主动到案,但是到案后隐瞒重要事实。这种情况不成立自首。 

七、坦白 

坦白是与自首衔接的一种制度安排。从坦白与自首的关系看,两者均以如实供述自己罪行为基本内容,两者的主要区别在于归案方式不同。自首是自动投案,更为积极主动地供述罪行。坦白虽然不是主动归案,但是在如实供述犯罪事实这一点上是相同的。因此一些案件虽然不成立自首,也构成“坦白”。 

坦白是“酌情从轻”的情节。司法实践中一般会从轻10%,最高达30% 

有些案件其它情节比较恶劣,社会影响大,这种案件即使有坦白也不从轻。“毕园等集资诈骗罪一案(北京)[(2015)三中刑初字第00940号]”一案中,被告人穆某某到案后虽能如实供述犯罪事实,但其集资诈骗的犯罪数额特别巨大,且将大部分赃款用于赌博挥霍,造成被害人巨额经济损失无法追回,依法不能对其从轻处罚。 

八、认罪认罚 

认罪认罚从宽制度是2018年10月26日,全国人民代表大会常务委员会第三次修订《刑事诉讼法》时新设立的一个从宽处罚的制度。新《刑事诉讼法》规定,“犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行,承认指控的犯罪事实,愿意接受处罚的,可以依法从宽处理。“该条款被称作“认罪认罚从宽制度”。 

从条文中可以看出,以上认罪认罚从宽制度的适用,需要有三个要素:(1)如实供述罪行;(2)承认指控的犯罪事实;(3)愿意接受处罚。         

若符合以上三个条件,认罪认罚从宽的幅度一般应当大于仅有坦白,或者虽认罪但不认罚的从宽幅度。对犯罪嫌疑人、被告人具有自首、坦白情节,同时认罪认罚的,应当在法定刑幅度内给予相对更大的从宽幅度。 

对于认罪认罚的把握,一般而言是主动认罪优于被动认罪,早认罪优于晚认罪,彻底认罪优于不彻底认罪,稳定认罪优于不稳定认罪。 

认罪认罚制度在以前试点的过程中,给当事人的量刑优惠是很大的。在试点过程中,就针对不同阶段认罪认罚给予过不同的量刑优惠,一些地方采取了641模式,即侦查阶段认罪认罚给予60%的量刑优惠,审查起诉阶段为40%,审判阶段为10%,一些地方为321模式。《刑事诉讼法》正式修改后一般优惠幅度没这么大,但是也非常可观。 

江苏省高院于2019年8月20日颁布的《江苏省高级人民法院关于办理认罪认罚刑事案件的指导意见》规定,被告人在不同诉讼阶段认罪认罚的,从宽幅度应当有所区别。在侦查阶段认罪,到审判阶段始终认罪认罚的,可以在综合考虑全案事实及其他量刑情节作出拟宣告量刑的基础上20%以下从宽处理;从审查起诉阶段开始到审判阶段认罪认罚的,可以在15%以下从宽处理;在审判阶段后才认罪认罚的,可以在10%以下从宽处理。 

所以,认罪认罚从宽是应当引起当事人和非法集资辩护律师高度重视的制度。 

九、立功 

1)一般立功的,可以减少基准刑的20%以下; 

2)重大立功的,可以减少基准刑的20%-50%;犯罪较轻的,减少基准刑的50%以上或者依法免除处罚。 

关于非法吸收公众存款案和集资诈骗案件中如何立功,请参与本人已发表文章:《辩护律师:从“高管报案抓获负责人”谈非法集资案件如何立功?》 

十、退赃、退赔 

前面讲的认罪认罚从宽制度的适用,“认罚”是重要环节。“认罚”考察的重点是犯罪嫌疑人、被告人的悔罪态度和悔罪表现,应当结合退赃退赔、赔偿损失、赔礼道歉等因素来考量。不可能既想获得认罪认罚从宽处罚的量刑优惠,又不愿意退赃退赔。完全没有退赃退赔的“认罪认罚”,从宽的幅度可能就非常小。 

对于犯罪嫌疑人、被告人认罪且主动缴纳罚金或提供充足财产担保的,可以给予较大的从宽幅度。有犯罪嫌疑人、被告人认罪且表示愿意接受财产刑处罚,但是客观上因经济困难确实无法履行的,如果查明确实有认罪悔罪的态度,也可能适当从宽。但是这跟退赃退赔在从宽幅度上还是有区别的。 

十一、受害人谅解 

根据规定,犯罪嫌疑人认罪认罚的,公安机关和人民检察院应当听取被害人及其诉讼代理人的意见,并将犯罪嫌疑人、被告人是否与被害方达成和解协议、调解协议或者赔偿被害方损失,取得被害方谅解,作为从宽处罚的重要考虑因素。

2019年《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》规定,集资参与人可以推选代表人向人民法院提出相关意见和建议;推选不出代表人的,人民法院可以指定代表人。在非法集资案件的办理过程中,公安机关和检察院会参考上述规定,在侦查阶段即可能会见被害人或集资参与人代表,由这些代表代表在认罪认罚从宽制度中依法发表意见。 

十二、其它 

私募基金或者P2P平台爆雷,对公司法定代表人、股东、核心管理层、业务骨干、财务人员、行政后勤人、业务员等,都是突如其来的冲击。他们中间的不少人,人生的道路从此改变,前途变得未卜,刑事责任成为难以承受之重! 

正因为如此,非法吸收公众存款案和集资诈骗案的辩护律师责任何其重大! 

对非法吸收公众存款案和集资诈骗案的辩护律师所遇到的相关问题,笔者近期作了系列总结。本文重点谈从轻、减轻的方法,其它问题,敬请参阅本人其它相关文章。(全文完)

(本文案例来源于北大法宝,案例名称与来源保持一致。作者张永华律师,系盈科律师事务所合伙人。转载请注明作者及单位)

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