刑事律师谈如何认识非法吸收公众存款和集资诈骗案中的资金池?

作者:张永华 来源:微信公众号刑事辩护律师参考 发布时间:2021-11-20 18:23:12 点击数:
导读:金融犯罪辩护律师张永华认为,对非法集资案件,资金池是刑事律师辩护的战略高地。整体债权转让模式不符合法律规定的非法吸收公众存款和集资诈骗的条件,不构成资金池。通道模式亦不应认定为“吸收资金”。一些非法集资案件如果把资金池的事实问题理顺,其它是枝节问题,可迎刃而解。

非法吸收公众存款和集资诈骗案中的资金池是一个具体的问题,但我认为是律师工作的核心。随着私募基金、P2P和线下理财公司频频“爆雷”,近10年来非法集资案件高发频发,不仅使人民群众的血汗钱血本无归,更扰乱了国家金融秩序,危及国家经济安全。另一方面,经过10年来的司法实践和案件审理,有些非法集资行业的“专业”问题也得到办案机关和律师更深入的研究和认识。这其中就有资金池的问题。

一、    对非法集资案件,资金池是律师辩护的战略高地

实务中,非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪是非法集资的主要罪名。

从裁判文书上查到的案例看,以P2P和私募基金为代表的非法集资活动,一般都有资金池的问题。行为人通常向投资人借款,以新还旧,平台的利润就是赚取中间的差价。后资金链断裂,成了爆雷。以P2P网贷为典型,判决书上的检察院指控一段,常常见到“非法吸收资金,形成资金池”或类似的表述。

为什么说资金池是非法集资的关键?因为非法集资(这里主要谈非法吸收公众存款和集资诈骗)犯罪的成立,必须具备4个条件,即:“非法性”、“公开性”、“利诱性”和“社会性”。(参见张永华:《P2P非法集资案的合法业务及无罪辩护?谈“四性”》)差不多可以说,“资金池”就是“非法性”的另一种说法。一旦公司或平台建立了资金池,基本就可以确立“非法性”。

认定了“非法性”,对绝大多数案件来说,就坐实了非法吸收公众存款或集资诈骗,律师做无罪辩护的成功率就大大降低了。

由此可见对非法集资案件,资金池是律师辩护的战略高地。

我们看到很多复杂疑难的非法集资案件,破解难题的关键其实就是资金池。

比如上海某著名案件,目前正在审理,据公开信息(警方通报),2019年8月29日,“某大公司”法定代表人戴某某、总经理戴某某等人向警方投案自首,公司经营过程中存在设立资金池、挪用资金等违法违规行为,且已无法兑付。该案累计向35.01万余人非法集资人民币596.66亿余元。据权威媒体披露的信息分析,该案核心的问题也是资金池。

该案并非我本人代理,另外为避免违规炒作案件之嫌,这里只提出一个基本的思路:即该案是否存在资金池?如果存在资金池的话,则辩护律师可以就资金池的规模进行论证,进而论证非法集资的金额。由此可以降低犯罪金额(相比近600亿的犯罪金额,一旦以集资诈骗定罪,预估量刑有多严重了!)。

二、    整体债权转让模式是否构成资金池?

债权转让有不同的方式。有的是期限拆分的债权转让,有的未作期限拆分,是整体转让。或者有的即使金额拆分,期限也未作拆分。

最高人民检察院于2017年6月2日印发的《关于办理涉互联网金融犯罪案件有关问题座谈会纪要》(以下简称“纪要”)特别规定应该对两种行为认定为非法吸收公众存款:1通过拆分融资项目期限、实行债权转让等方式为自己吸收资金的;②双方合谋通过拆分融资项目期限、实行债权转让等方式为借款人吸收资金的。

与以上《纪要》规定不同,有的平台用的是超级放款人模式。由超级放款人先放款给借款人形成真实债权,随后将该债权在平台上转让。平台使用的是自有资金及股权融资资金,实际上是公司的钱先放出去。这个有业务逻辑的先后关系。整个业务模式完全是点对点,不发假标、无自融、无期限错配。

这种债权转让业务,是P2P运营的一种业务模式。平台开展此类业务,其真实意图并非出于吸收资金。先有平台自有资金放贷出去,形成债权。之后投资人的投资,真实是属于平台的钱。

以上意见也为监管规则所印证。2013年11月25日举行的九部委处置非法集资部际联席会议上,央行对P2P网络借贷行业非法集资行为界定时,对“资金池”模式作了说明,提出“一些P2P网络借贷平台通过将借款需求设计成理财产品出售给放贷人,或者先归集资金、再寻找借款对象等方式,使放贷人资金进入平台的中间账户,产生“资金池”,此类模式涉嫌非法吸收公众存款”。(以下简称“联席会议决议”)

由此可见,联席会议决议也认为:放贷人资金进入平台的中间账户,产生“资金池”。只有放贷人的资金才形成资金池。

所谓“资金池”,必定是投资人的钱才叫资金池。自己的钱并不形成资金池。

三、    通道模式是否构成资金池?

在平台未作存管的情况下,投资人的资金到借款人账户,中间必定有一个通道。这个通道往往是平台账户、股东账户或者高管账户。投资人的钱不可能直接到借款人账户,因为借款人可能就借比如8万,但是出借人可能达到10个。如果在出借阶段和正常还利息阶段(通常是先息后本),出借人和借款人之间直接建立联系,那么中间的手续(包括出借和偿还)都由出借人和借款人操作,因手续太繁琐,客户感受不好,那么这个借贷中介的业务就很难开展了。所以这个时候就需要一个通道,中间繁琐的手续由平台完成。

有人认为,因为公司没有存管,投资人的钱和借款人的钱都进入中间账户,不就是一个“池子”吗?

见以上联席会议决议,放贷人资金进入平台的中间账户,产生“资金池”。但是通道模式跟资金池的区别在于:第一,投资人的钱进入通道账户后,实际并未停留,在满标后立即、无迟延地打给借款人。一一对应。第二,表面上,投资人的资金进入通道,但实际上平台并未占有、支配、控制这些资金。

由此可见,在法律认定上,通道模式亦不应认定为“吸收资金”。

四、    分阶段、分产品认定犯罪事实是高管出罪或入罪的关键

如果全部是资金池业务,则律师在“非法性”上很难辩护。非法集资案件律师辩护的战略高地,其实就是“非法性”。一般案件如果具有“非法性”(指未经批准吸收资金),其它几个构成要件通常更容易认定。这样就坐实了非法集资犯罪了。

有些公司的业务比较复杂,有多个产品线,而且经过不同时间段的整改后,不同时间段和不同产品的法律评价有重大差异。

有人说,对资金池的辩护是非法集资刑事案件1号和2号辩护律师的工作,其他嫌疑人的辩护律师只作从犯辩护就够了。

个人不同意这个观点。实际对高管的辩护来说,对资金池的认定,关系到高管是否构成非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪,或者说是无罪。

比如G案件辩护过程中我们就发现,该公司成立时间早,早期是所谓“四大线下平台”之一。但是经过整改,2017年后的平台合规程度高,行政核查和协会核查时,无论是律师还是会计师,均作出业务合规的结论。即使是刑事案件发生后根据经侦搜集的证据复盘,仍然应该认为2017年后该平台的业务是合法的。

若该辩护观点成立,则对该时间段后担任高管的员工而言,其涉及的仅为合法业务,就应该无罪。

五、    写在最后

非法集资的案例中经常见到有关资金池的认定方式为,因部分业务涉及资金池,进而将全部业务均认为非法集资。

比如在徐某非法吸收公众存款罪一审刑事判决书中就有:在发标过程中,采用错配时间、一标多用、拆分标期等方式,归集资金形成“资金池",并在无法如期还款的情况下,通过重复上标借新还旧的方式维持平台运行。

该案因具有资金池,公司全部业务均认定为非法业务。

古语说得好,“上帝的归上帝,恺撒的归恺撒”。在纷纷迷乱之中找出核心和解题关键,可以将哪些是犯罪业务、哪些不是犯罪业务、哪些是合规问题(并非犯罪)、哪些是民事纠纷进行区分。这么作,可以将事实分类整理。通常律师做到这一步,其辩护意见有很大可能性采纳。

一些非法集资案件如果把资金池的事实问题理顺,其它是枝节问题,可迎刃而解。

以上是刑事辩护律师在金融犯罪辩护中的经验总结和研究成果。律师辩护应建立在案件事实的基础上。这一点是根本性的、是出发点。辩护人可以基于维护被告人利益的立场,选择辩护方案,但是所有的辩护均不能脱离证据,必须以事实为依据,以法律为准绳。任何刑事辩护技术都不能越过这个基本点。

刑事辩护律师接受当事人委托,以维护当事人权益为己任,追求通过案件公正审理,实现依法治国和社会公平正义。(END)


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