刑事律师再论债权转让、资金池和超级放款人模式是否构成非法集资?

作者:张永华 来源:微信公众号刑事辩护律师参考 发布时间:2021-11-11 11:48:43 点击数:
导读:北京金融犯罪辩护律师张永华认为,非法吸收公众存款或集资诈骗犯罪案件辩护过程中,刑事律师关注的重点是债权转让模式是否具有真实性,是否涉嫌欺诈?如果是假标,则涉嫌非法吸收公众存款或者集资诈骗无疑。但是如果平台确保所转让债权的真实性,则应当被界定为民事行为,不应涉及非法集资的非法性,不构成犯罪,刑事辩护律师应作无罪辩护。

我在《债权转让(超级放款人)模式是否形成“资金池”?3个观点》这个文章中,对无期限拆分的债权转让不形成资金池做了论证。我认为P2P网贷平台无“资金池”则不具有“非法性”,不构成非法吸收公众存款或者集资诈骗犯罪。

但是这个问题,在刑事辩护律师中间也有一些争议。为交流刑事案件实质、有效辩护的经验,本文进一步说明。

一、   什么是金额拆分的债权转让模式?

最高人民检察院于2017年6月2日印发的《关于办理涉互联网金融犯罪案件有关问题座谈会纪要》(以下简称“纪要”)指出,中介机构与借款人存在以下情形之一的,应当依法追究刑事责任:双方合谋通过拆分融资项目期限、实行债权转让等方式为借款人吸收资金的。在对中介机构、借款人进行追诉时,应根据其各自在非法集资中的地位、作用确定相应刑事责任。

非法集资案件中对于期限拆分的债权转让适用以上所述《纪要》的规定,这个没有疑义。对于未做期限拆分的债权转让是否属于“拆分融资项目期限、实行债权转让”的行为,实践中仍存在困惑。

非法集资案件中的金额拆分债权转让模式可分为三种:

1)普通债权转让模式,意即债权人基于普通的商品交易和借贷交易,而获得债权,如买卖双方签订买卖合同且卖方实际履行合同义务,因而对买方享有债权,后债权人将该债权通过网贷平台全部或部分转让予投资者;

(2)  投资人债权变现转让,即投资平台上的投资人在平台投资后形成真实债权,将自己未到期的债权转让给其他投资者(债权受让人);

(3)  专业放贷人(超级放款人)债权转让模式,即网贷平台或其合作机构,也可能是其实际控制的某个或某几个自然人,事先放贷给借款人形成真实债权,后通过平台将该真实债权在平台上转让给投资人。这个过程中通常进行金额拆分。比如对借款人形成20万的债权,拆分后转让给10个新的投资人。

以上三种情形下,均未做期限拆分,故属于期限未拆分的债权转让。

二、   大前提:P2P是一个合法的业态

刑事案件中分析合法性要坚持一个大的前提,就是刑法规定的无罪推定原则,即无法律规定不为罪。P2P行业如今已经全数清零,这个是现实。但是历史和实事求是地分析P2P网贷,P2P本身是一个合法的业态。P2P的合法性为国家政策和国务院行政法规所确立。

2015年7月18日中国人民银行等十部委发布《关于促进互联网金融健康发展的指导意见》第八条明确规定,“网络借贷。网络借贷包括个体网络借贷(即P2P网络借贷)和网络小额贷款。个体网络借贷是指个体和个体之间通过互联网平台实现的直接借贷。在个体网络借贷平台上发生的直接借贷行为属于民间借贷范畴,受合同法、民法通则等法律法规以及最高人民法院相关司法解释规范。”

2016年8月17日,银监会、公安部等4部委联合发布《网络借贷信息中介机构业务活动管理暂行办法》(以下简称《暂行办法》),对P2P的业务模式进行规范。据此,P2P也取得合法身份。

《暂行办法》规定了P2P应备案,但是备案既不属于前置审批,亦不属于后置审批。

P2P本身不具有“原罪”,相反它是合法的。作为一个行业,P2P的正当性和房地产业、银行业、制造业、AI等在法律层面是同等的。当事人不因是处在P2P行业这个事实本身,即认为从事非法集资。P2P业务不天生具有“非法性”。

三、   债权形成环节不构成犯罪:非法经营罪或者违法发放贷款罪

在以上前提下再分析金额拆分的P2P的债权转让模式。这个模式包括两个环节,即第一,平台放款给借款人,形成债权;第二个环节是债权转让,即平台将债权转让给投资人。

在第一环节即债权形成环节,属于平台放贷、出借行为。

最高人民法院、最高人民检察院、公安部和司法部2019年7月23日颁布的

《关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》(以下简称“非法放贷意见”)规定,对于以营利为目的,经常性地向社会不特定对象发放贷款,扰乱金融市场秩序,情节严重的,认定为非法经营罪。

但是《非法放贷意见》明确了溯及力的问题:本意见自2019年10月21日起施行。对于本意见施行前发生的非法放贷行为,依照最高人民法院《关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的