挪用公款罪的裁判规则:行为篇

作者:陈妮 来源:厚启刑辩 发布时间:2020-03-13 18:19:14 点击数:
导读:一、区分贪污与挪用公款的关键是通过分析行为人动用公款的手段、对账目的处理、公款的用途和归还情况等客现行为来判断行为人主观目的1.裁判要旨(1)是否平帐只是判断构成贪污罪还是挪用公款罪的一般标准,而不是惟一

一、 区分贪污与挪用公款的关键是通过分析行为人动用公款的手段、对账目的处理、公款的用途和归还情况等客现行为来判断行为人主观目的

1.裁判要旨

1)是否平帐只是判断构成贪污罪还是挪用公款罪的一般标准,而不是惟一标准。对行为人行为定性的关键还在于看其主观上对于公共财物是具有非法占有还是非法使用的故意。

2)判断行为人的主观故意,除了行为人自己的供述外,更重要的是通过客观外现的行为表现来分析,其中包括行为人动用公款的手段、对账目的处理、公款的用途和归还情况等。

2. 案件名称

梁某挪用公款、张某挪用公款、盗窃案

3.案件来源

《刑事审判参考》2002年第4集【第194号】

4. 基本案情

1996年8月至1999年9月间,被告人梁某伙同被告人张某,利用梁某担任某国家机关老干部局行政处财务科会计职务上的便利,采取支出款项不记帐、销毁支票存根及银行对帐单的手段,使用现金支票和转帐支票从梁某分管的银行帐户中,先后150余次提款、转款共计人民币670万元,梁某将大部分赃款交由张某用于营利活动,小部分赃款被二人挥霍。其间,因单位用款,二被告人恐罪行败露,先后拿出人民币145万元支付单位用款。二被告人实际侵吞人民币520余万元。1999年10月8日,在司法机关接到群众举报,告知梁某所在单位,单位对其经管的帐目进行核查时,梁某向单位投案。案发后追缴人民币23万元,扣押铃木牌吉普车一辆,价值人民币22余万元。 

5. 裁判结果

一审:北京市第一中级人民法院

被告人梁某身为国家工作人员,被告人张某勾结国家工作人员,利用梁某担任某国家机关老干部局行政处财务科会计的职务便利,侵吞大量公款,其行为已构成贪污罪,且情节特别严重,依法均应惩处。鉴于梁某投案自首,依法可对其减轻处罚;根据张某的犯罪情节,依法应当判处死刑,但鉴于案件的具体情节,对其判处死刑,可不立即执行。张某伙同他人秘密窃取财物,数额特别巨大,其行为已构成盗窃罪。作出判决如下:

1、被告人梁某犯贪污罪,判处无期徒刑,剥夺政治权利终身,没收个人全部财产。

2、被告人张某犯贪污罪,判处死刑,缓期二年执行,剥夺政治权利终身,没收个人全部财产;犯盗窃罪,判处有期徒刑十年,剥夺政治权利一年,罚金人民币一万元,决定执行死刑,缓期二年执行,剥夺政治权利终身,没收个人全部财产。

一审宣判后,梁某以原判认定其具有非法占有公款的主观故意的证据不足,定贪污罪不准,量刑过重为由提起上诉;张某服判,未上诉。 

二审:北京市高级人民法院

梁某利用职务上的便利,采用支取公款不记帐、销毁支票存根和银行对帐单的手段,伙同张某将自己经管的巨额公款支出使用,虽然部分公款被挥霍,但梁某并没有采取平帐或销毁帐目等其他方式改变公款的所有权,且在私自支出使用公款期间,还陆续归还人民币145万元,这些事实证实其与张某没有非法占有公款的主观目的,原审认定梁某、张某犯贪污罪不准。梁某身为国家工作人员,为谋私利,受张某唆使,利用职务便利,采取提取现金、转款不记帐、销毁支票存根和银行对帐单的手段,挪用公款进行营利活动,梁某与张某的行为均构成挪用公款罪,且挪用公款数额特别巨大,给国家造成严重经济损失,依法应予严惩。

一审法院认定梁某、张某犯罪事实清楚,证据确实、充分,对张某犯盗窃罪的定罪及适用法律准确,量刑适当,审判程序合法,应予维持。但认定梁某、张某犯贪污罪的定性有误,适用法律及量刑不当,本院予以纠正。

改判梁某挪用公款罪,判处有期徒刑十五年,剥夺政治权利三年;张某挪用公款罪,判处无期徒刑,剥夺政治权利终身;犯盗窃罪,判处有期徒刑十年,剥夺政治权利一年,罚金一万元,决定执行无期徒刑,剥夺政治权利终身,罚金一万元。

6.裁判理由

挪用公款罪脱胎于贪污罪,且在一定条件下可以转化为贪污罪,两者在构成要件上虽然相似,但还是有实质性的不同:

1)犯罪主体上,挪用公款罪只能由国家工作人员构成,而贪污罪除了国家工作人员外,受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员也可以构成;

2)主观目的上,挪用公款罪是以非法使用公款为目的,而贪污罪是以非法占有公共财物为目的,这是两罪最本质的区别;

3)客观行为上,挪用公款罪的行为人通常采取的是不经批准或许可,擅自改变公款用途,将公款归本人或他人使用,而未采取转移公款所有权的伪造单据、销毁帐目等手段,挪用公款的行为一般在单位帐上可体现出来;贪污罪的行为人往往通过直接侵吞、秘密窃取或骗取的方法,使财产的所有权发生转移,通常采用伪造单据、涂改帐目、销毁凭证等手段,以达到其行为从帐目上不被发现,从而占有公共财物的目的;

4)侵犯的客体上,虽然两罪都侵犯了公务活动的廉洁性和公共财产关系,但对公共财产所有权的侵犯程度不同。挪用公款罪侵犯国家对公款的使用权,是对所有权的不完全侵犯,贪污罪从根本上侵犯了公共财产的所有权,是对财产权的完全侵犯。

司法实践中,两罪的区分通常是看行为人有无平帐的行为。但这也是一般标准,而不是惟一标准,对行为人行为的定性的关键还在于看其主观上对于公共财物是具有非法占有还是非法使用的故意。判断行为人的主观故意,除了行为人自己的供述外,更重要的是通过客观外现的行为表现来分析,其中包括行为人动用公款的手段、对帐目的处理、公款的用途和归还情况等。

在本案中被告人梁某不具有非法占有公款的主观故意。第一,梁某始终辩称自己只是私自支出使用公款;第二,事实上梁某只是将赃款大部分给张某用于经营活动,挥霍了小部分,主观上是想要营利,这样存在归还公款的可能性;第三,从公款不归还的理由看,是由于张某在经营中亏损及被骗造成了公款不能归还,而不是梁某、张某有能力归还而不归还。这两者的主观故意和主观恶性不同;第四,被告人的犯罪行为持续3年,作为财会人员,让帐目与资金的缺口一直敞着,这从侧面说明梁某并没有将公款据为己有的故意。

综上,我们认为,虽然被告人私自支取公款的数额大、次数多、时间长,但从现有证据看,尚不足以认定被告人梁某具有非法占有公款的主观目的,二审法院认定梁某构成挪用公款罪是适宜的。被告人张某唆使梁某挪用公款、取得并使用挪用的公款,亦构成挪用公款罪。

二、 不宜根据采取虚列支出手段进行平账的事实直接推定被告人犯罪故意转化为非法占有目的

1.裁判要旨

1)对采取虚列支出手段进行平账的犯罪事实,不宜直接推定被告人犯罪故意转化为非法占有目的。在缺乏直接证据印证时,推定需要结合被告人实施犯罪过程中的具体行为,以对被告人的内心想法和真实目的作出综合性判断。

2)合理评价实施虚开票据的平账行为,应当遵循三大审查标准: 第一,平账行为是否造成挪用的公款从单位账目上难以反映出来。第二,对财务账目的处理能否达到掩盖涉案款项去向效果。第三,从有无归还行为上判断被告人是否有非法占有目的。

2. 案件名称

赵明贪污、挪用公款案

3.案件来源

《刑事审判参考》2016年总【第1088号】

4. 基本案情

被告人赵明原系国有独资企业天津市政管理局第二市政公路工程有限公司干部。2008年7月赵明所在公司根据产业结构调整需要,由上级单位天津城建集团有限公司决定划转至天津城建隧道股份有限公司,赵明受天津城建集团公司委派担任国有控股企业天津城建隧道股份有限公司会计。2011年4月,赵明被任命为该公司财务核算中心副主任。

2009年4月至12月,被告人赵明利用负责快速路配套工程盾构管片项目财务工作的职务之便,采取提取备用金的手段,多次从其负责的项目账上支取现金共计人民币783800元,用于个人赌博。2010年1月至2011年10月,赵明采取偷盖单位印鉴、私自填写现金支票的方式提取单位银行存款共计人民币3223000元,用于个人赌博。

其中,有累计人民币2952659.58元的账目赵明以支付相关单位劳务费、租金、材料款等记账形式予以列支,弥补其私自支取公款的账面差额。赵明曾私盖一本“天津市环城地铁管片有限公司”(系盾构管片项目与天津市环美混凝土制造有限公司成立的合资公司,但从未开展业务)的收据用以掩盖挪用公款的事实。赵明受赌博网站“太阳城”代理张丽的唆使,将挪用的公款大部分转到了张丽提供的账户中用于个人网上赌博,还曾使用电脑制作虚假的单位开户银行上海浦东银行的对账单,用以隐瞒私自动用的单位公款。

2008年7月至2011年10月案发前,赵明挪用单位公款4006800元,虚列支出2 592659.58元。赵明以现金还款方式陆续归还公款共计人民币1377500元,给单位造成实际经济损失人民币2629300元。

5. 裁判结果

一审:天津市第一中级人民法院

被告人赵明身为国有控股企业的财务管理人员,利用职务之便侵吞公款,且数额特别巨大;挪用公款归个人使用,进行非法活动,且数额巨大。鉴于其如实供述犯罪事实,认罪态度较好,积极退还公款1377500元,依法可以从轻处罚。判决如下:

被告人赵明犯贪污罪,判处无期徒刑,剥夺政治权利终身,并处没收个人全部财产;犯挪用公款罪,判处有期徒刑十二年,决定执行无期徒刑,剥夺政治权利终身,并处没收个人全部财产。

二审:天津市高级人民法院

被告人赵明身为受国有公司委派从事公务的人员,利用管理本单位资金使用的便利条件,擅自提取备用金或以现金支票提取单位存款,进行赌博非法活动,其行为已构成挪用公款罪。对于被告人赵明所提其没有非法占有公款故意,其行为属于挪用公款性质的上诉理由,经查,赵明以“虚列支出”形式掩盖公款的真实去向,但其所列支出与提取款项存根票据不存在一一对应关系,故仅能掩盖账面总体差额,其提取公款行为有账可查;虚列支出的收款单位与赵明所在单位有正常业务往来,虚列支出项目在工程结算时无法核销,故无法达到侵吞公款之目的;被告人具有陆续归还公款行为,因此被告人“虚列支出”的行为不能证明被告人主观故意发生转化,与采取虚假发票平账、销毁有关账目且无归还行为的转化型贪污犯罪不属同一性质。判决如下: 

1.维持一审判决中对被告人赵明犯挪用公款罪的定罪。

2.撤销天津市一审判决中对被告人赵明犯贪污罪的定罪量刑、挪用公款罪的量刑以及数罪并罚的量刑。

3.上诉人赵明犯挪用公款罪,判处有期徒刑十五年。

4.继续追缴上诉人赵明未归还的公款人民币2629300元,发还被害单位。

6.裁判理由

(一) 对采取虚列支出手段进行平账的犯罪事实,不宜直接推定被告人犯罪故意转化为非法占有目的

对非法占有目的是对被告人主观心态的评价,审判实践中一定要避免把虚开票据、虚列支出平账的客观行为与非法占有主观目的之间直接挂钩。合理评价实施虚开票据的平账行为,应当遵循以下审查标准: 

第一,平账行为是否造成挪用的公款从单位账目上难以反映出来。本案中,被告人赵明在公司账目上虚列支出与现金取款的次数及数额并不一一对应,反映其虚列的支出并不针对某一笔挪用的款项,对于“现金取款人是赵明本人”这一事实,赵明在账目票据中没有作假和隐瞒,因此虚列支出仅能从宏观上反映出“收支平衡”的假象,仔细查账立刻就能查出问题。 

第二,对财务账目的处理能否达到掩盖涉案款项去向效果。本案中,赵明虚列支出的收款单位均与本单位有业务往来且本单位有到期付款义务,天津城建隧道股份公司所欠业务单位的款项均有相关证人证言可以证实。赵明虚列支出处理财务账目的行为,尽管从表面上掩盖了公司总账目的差额,但这种账目平衡仅仅是账目总额结果的收支平衡,只能起到暂时性掩饰作用。从账目本身上看,各明细条目中并未实现一一对应,虚列支出项目在工程结算时无法核销,相关单位在盾构管片项目工程结束后结款清算时必然能够查出赵明挪用公款的行为。赵明不可能通过这种虚列支出行为实现侵吞公款目的,不符合挪用转化贪污案件中“平账为了永久占有公款”的特征。 

第三,从有无归还行为上判断被告人是否有非法占有目的。赵明在挪用公款的每一年度均有相同方式的还款行为,与挪用转化贪污案件相关司法解释中“且没有归还行为”的要件相矛盾。特别是在2009年赵明是以环美混凝土制造有限公司的名义现金还款,反映出其主观上明知其虚列支出的行为造成本单位与债权单位的债务额发生变化,其通过债权单位给付现金避免账目混乱,因此还款行为进一步证明其主观故意没有发生转化。 

(二) 对数罪并罚的案件,在不超过一审判决决定执行刑罚,且对刑罚执行也无不利影响情况下,将多个罪名改判为一罪并加重该罪判处刑罚,不违背上诉不加刑原则 

(略)

三、 国家工作人员通过属于自己主管的本单位或者下级单位的国家工作人员的职务挪用公款的也属于“利用职务上的便利”

1.裁判要旨

挪用公款罪定罪条件中的“利用职务上的便利”,是指国家工作人员职务活动的一切便利,包括利用本人对下属单位领导、管理关系中的各种便利。担任领导职务的国家工作人员,通过属于自己主管的本单位或者下级单位的国家工作人员的职务挪用公款的,也应当认定为“利用职务上的便利”。

2. 案件名称

万国英受贿、挪用公款案

3.案件来源

《刑事审判参考》2002年第6集【第217号】

4. 基本案情

甘肃省白银市白银有色金属公司(以下简称白银公司)是国有公司,被告人万国英系白银公司副总经理。 1997年4月,被告人万国英为炒期货向其分管的白银公司疗养院院长某提出借公款5万元。5月2日,李某让单位财务人员从该院下属的滨河贸易公司开出5万元转帐支票,交给万国英。万国英将此5万元及自筹的15万元用于炒期货,后获利7万元。1998年1月4日,万国英归还了上述5万元公款。

(节选挪用公款罪相关部分)

5. 裁判结果

兰州市中级人民法院经公开审理查明:万国英利用主管疗养院职务上的便利,挪用疗养院公款5万元,进行营利活动,其行为构成挪用公款罪。万国英归案以后,能如实供述所犯罪行,认罪态度较好,且在案发前归还了挪用的全部公款,可以从轻处罚。被告人万国英犯受贿罪,判处有期徒刑二年;犯挪用公款罪,判处有期徒刑一年;犯巨额财产来源不明罪,判处有期徒刑一年,决定执行有期徒刑三年,缓刑三年。

宣判后,万国英服判,不上诉,检察机关不抗诉。判决发生法律效力。

6.裁判理由

被告人万国英向其分管的疗养院院长李某提出借5万元,李某安排本单位财务人员从该院下属的滨河贸易公司开出5万元转帐支票,交给万国英用于个人炒期货。由于万国英不是出于生活所需借款,借款对象和数额也不符合财务规定,万国英的行为肯定不是借用公款,但是,万国英的“借”用这笔公款是否利用了职务便利,这成为对万国英的行为应否认定挪用公款罪的重要条件。

认定万国英的行为属于利用职务上的便利挪用公款,理由如下:挪用公款罪定罪条件中的“利用职务上的便利”,是指国家工作人员职务活动的一切便利,包括利用本人对下属单位领导、管理关系中的各种便利。

我国国有企业存在上下级企业虽然都具备公司法规定的独立法人资格,但实质上仍有较强的行政领导的特点。这就意味着上下级企业间的行政关系可以超越一般意义上独立法人之间相对平等的财产关系,使得上级法人享有对下级法人人事和经营活动的监督、管理的权力。由于这种隶属关系的存在,对那些担任领导职务的国家工作人员,即使其是通过属于自己主管的本单位或者下级单位的国家工作人员的职务挪用公款的,也应当认定为“利用职务上的便利”。 与此相对应,挪用公款罪中的公款,应指国家工作人员利用职务便利能够挪用的所有公款,既包括国家工作人员依职务直接经管、支配的公款,也包括国家工作人员职务或者职权便利所涉及的下属单位经管、支配的公款。 

本案中,被告人万国英不具有直接经管、支配疗养院及滨河贸易公司财产的权力,但是万国英作为白银公司主管疗养院的副经理,在职务上对疗养院具有管理职权,其打电话给疗养院院长李某,提出“借”款5万元供自己使用,正是利用了他主管疗养院的职权。 

四、 以假贷款合同掩盖挪用公款的行为构成挪用公款罪

1.裁判要旨

区分贪污罪和挪用公款罪,应首先判断行为性质,即其行为侵犯的是公共财产权的哪一部分。区别的关键在于,主观故意内容的不同。贪污罪的主观故意是非法占有该公共财物,不准备归还;而挪用公款罪的主观故意是暂时占有并使用该公款,以后要予以归还。 

2. 案件名称

陈超龙挪用公款案

3.案件来源

《刑事审判参考》2000年第2集【第55号】

4. 基本案情

1994年4月至12月,被告人陈超龙先后收到罗定市城南经济发展公司、罗定市交通局养征站、罗定市罗城镇细坑居委会、罗定市居民谭某等单位和个人储户存人广海办事处的委托贷款共计人民币75.5万元,全部不入帐,归其个人使用。为掩盖犯罪,又采用偷支储户存款等方法,用公款归还了其中的73万元,到案发时止,尚有储户谭某存人的委托贷款2.5万元未归还。由于被告人陈超龙偷支储户存款,致广海办事处的库存现金与帐面不符。被告人陈超龙为了达到帐款相符,隐瞒其侵占公款的罪行,于1995年11月至12月,指使梁甲、梁乙、陈某三人与广海办事处签订了共计55万元的虚假贷款合同并入帐,从而侵占公款55万元。 1994年10月18日,被告人陈超龙收到贷款户范某归还广海办事处的贷款10万元后,既不交回单位也没有入帐,私自将10万元投入股市买卖股票,占为己有。

被告人陈超龙挪用公款73万元,贪污公款67.5万元。将公款用于赌博、经营客车营运、投入股市买卖股票、购买家具以及装修住房等非法、营利、享乐活动花光。破案后,被告人陈超龙退出赃款110200.42元,尚有564799.58元无法归还。

5. 裁判结果

一审:云浮市中级人民法院

被告人陈超龙在任中国建设银行罗定市支行广海办事处负责人期间,利用职务上和工作上的便利,采取收款不入帐、签订虚假贷款合同等手段,将委托贷款户交来的委托贷款、贷款户归还的贷款及库存现金挪用73万元、侵吞67.5万元,数额均特别巨大,其行为已分别构成挪用公款罪、贪污罪,应实行数罪并罚。犯罪情节特别严重,应依法严惩。被告人陈超龙犯贪污罪,判处死刑,剥夺政治权利终身;犯挪用公款罪,判处有期徒刑十年;决定执行死刑,剥夺政治权利终身。 

二审:广东省高级人民法院

上诉人陈超龙挪用公款85.5万元,贪污公款55万元。其中挪用的公款已归还73万元,未归还12.5万元。未归还部分不再以贪污论处,应列为挪用公款数额。因此,贪污公款数额应为55万元。挪用公款、贪污数额均特别巨大,应依法严惩。驳回上诉,维持原判。

复核:最高人民法院

被告人陈超龙身为国有银行干部,利用职务上的便利,挪用公款归个人使用,其行为构成挪用公款罪。挪用公款数额巨大,案发后不能归还,给国家造成重大经济损失,应依法惩处。一审判决、二审裁定认定的事实清楚,证据确实充分。审判程序合法。但是被告人陈超龙签订55万元的假贷款合同以冲减库存现金的行为,实际是其挪用公款行为的一部分。其签订假贷款合同的目的,是为了在年终财务检查时掩盖挪用公款的事实,最终无法使帐面平衡,不能实现侵吞的目的。因此,认定被告人陈超龙挪用这部分公款的行为为贪污罪,定性不准。 

(一)撤销广东省高级人民法院的刑事裁定和广东省云浮市中级人民法院刑事判决中对被告人陈超龙犯贪污罪的定罪量刑部分;

(二)被告人陈超龙犯挪用公款罪,判处无期徒刑,剥夺政治权利终身。

6.裁判理由

贪污罪与挪用公款罪的区别在于:

首先,二者对犯罪客体,即公共财产权的侵犯程度不同。贪污罪侵犯的是公共财产所有权中的四种权能,即占有、使用、收益、处分权,而挪用公款罪只侵犯公款的占有、使用和收益权。

其次,二者主观故意的具体内容不同。贪污罪的主观故意是非法占有该公共财物,不准备归还;而挪用公款罪的主观故意是暂时占有并使用该公款,以后要予以归还。这是区别两罪的主要所在。

再次,二者的行为方式不同。贪污罪在客观上表现为使用侵吞、盗窃、骗取等方法将公共财物据为己有,由于行为人往往采取销毁、涂改、伪造单据、帐目等手段,因此,实际生活中很难发现公共财产已被非法侵占;而挪用公款罪的行为人总会在帐面留下痕迹,甚至会留下借条,没有平帐,通过查帐能够发现公款被挪用的事实。 

从本案的情况看,陈超龙为了掩盖亏空现金55万元的事实,让梁甲、梁乙、陈某办理假贷款55万元,以平广海办事处的帐,但事实上这并不能算真正把帐搞平。范某归还的贷款10万元,陈超龙没有入帐,用去炒股,这也未能把帐搞平。因为帐上还挂着范某欠贷款10万元,银行还要找范归还贷款,且范某归还贷款时,广海办事处主管会计朱某在场,陈超龙没有将此款入帐,朱某曾追问陈超龙,陈超龙说过他将此款用了。因此,这10万元也不能认定为陈超龙已将其据为己有。因此,从被告人陈超龙的作案手段看,反映出其行为不是侵吞,是较典型的挪用公款行为。

同时,本案赃款的去向也能从侧面表明挪用公款的性质。被告人陈超龙挪用公款以后主要用于搞汽车运输、炒股、购买房子等,没有证据证明其没有归还的主观故意。陈超龙搞委托贷款没有入帐,贷给、借给他人或自己使用,是一种用帐外客户资金非法拆借的行为,在委托贷款到期无法归还时,他采用偷支储户存款的方式用银行的钱归还委托贷款,构成了挪用公款的行为。 

对于挪用公款不退还的,全国人大常委会《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》第三条第一款规定,“……挪用公款数额较大不退还的,以贪污论”。由于本案一审期间,1997年刑法还未施行,因此,一审法院按照当时的法律对犯罪数额的计算是有依据的。。本案二审期间,1997年刑法已公布实施,据从旧兼从轻的原则,本案应适用1997年刑法。二审法院注意了1997年刑法实施以后,挪用公款不能退还的不再以贪污论处的法律规定,未将陈超龙挪用公款未归还的12.5万元认定为贪污罪,但对陈超龙以虚假贷款合同入帐、冲减了库存现金,增加了贷款余额、使得广海办事处的帐面平衡的55万元的事实,仍认定为贪污,是不妥的,属于重复计算。

综上,从该案被告人陈超龙的主观故意、作案手段、赃款去向等方面看,陈超龙以虚假贷款合同掩盖55万元的行为属于挪用公款的性质。因此,最高人民法院复核对第二审审法院认定被告人贪污公款55万元依法改判,以挪用公款罪判处被告人陈超龙无期徒刑,剥夺政治权利终身。

五、 以使用变价款为目的挪用公物的行为属于挪用公款

1.裁判要旨

1) 区分行为人的行为是挪用公物还是挪用公款,必须与商品的属性联系,综合判断判断。挪用公物追求的是使用价值,反之,如果追求的是公物的价值,那么其行为就构成挪用公款罪。

2) 国家工作人员挪用公物后予以变卖,使用所得款项,挪用的公物进入流通领域后已不是具有使用价值意义上的物,而是公物价值的载体即公款。这种行为本质上与一般的挪用公款行为一致,应以挪用公款罪论处。 

2. 案件名称

王正言挪用公款案

3.案件来源

《刑事审判参考》2000年第5集【第75号】

4. 基本案情

1995年初,被告人王正言经人介绍认识了南京市金属材料总公司(以下简称南京总公司)兰州公司(以下简称兰州公司)个人承包经营者邱耀南,至同年8月,由被告人王正言经手实业公司与兰州公司两次发生购销业务。在履约过程中,兰州公司违约,欠实业公司货款人民币180万元。实业公司领导于1996年专门责成王正言和单位职工孙志高向邱耀南追讨,经多次催讨未果。不久,邱耀南去向不明。同年底,王正言和孙志高至南京总公司,要求确认兰州公司的债务。负责接待的人员告知兰州公司名义上挂靠在南京总公司,实际上是邱耀南个人承包经营,债权债务应由兰州公司自行负责。 

为了找到邱耀南,被告人王正言于1997年5月在南京通过他人认识了邱的朋友胡一信,同时,又认识了胡的朋友姚永康。胡、姚分别系南京情侣服饰设计中心和扬子江资源经济开发总公司的个人承包者,当时均发生经营资金短缺的困难。王正言通过胡与在外地的邱耀南通了电话,邱耀南要王正言想办法替他先向实业公司归还100万元的货款,并答应在同年7、8月间归还王正言垫付的钱款。为了减轻未追回货款的压力,王正言产生了将铜带分公司归还本单位的近100吨电解铜变价后替邱还债的意图。王正言同胡、姚策划,由扬子江公司出面将置放在铜带分公司的电解铜借用变价,变价后,其中40吨电解铜的变价款由王正言用于为邱归还所欠实业公司的部分货款,其余变价款归姚、胡在经营活动中使用。

1997年5月12日,被告人王正言按照与姚、胡的策划,在南京擅自以实业公王正言与姚、胡一起将99.235吨电解铜分4次予以变卖,得款人民226万元,用于替邱归还所欠实业公司的部分货款和姚、胡的经营活动中。 

5. 裁判结果

一审:静安区人民法院

被告人王正言系国家工作人员,利用职务之便,擅自挪用公款,归个人用于营利活动,情节严重,且至今未予归还的数额巨大,严重侵犯国有企业的资金使用权,损害了国家工作人员理应遵守的廉政制度,其行为已构成挪用公款罪,依法应予惩处。判决如下:

1.被告人王正言犯挪用公款罪,判处有期徒刑十三年;

2.追缴赃款人民币一百零二万元,发还实业公司。

宣判后,被告人王正言不服,上诉于上海市第二中级人民法院。上海市第二中级人民法院经审理认为:一审判决认定上诉人王正言犯挪用公款罪的事实清楚,证据确实、充分,定罪准确,量刑适当,适用法律正确,审判程序合法。依法驳回上诉,维持原判。

6.裁判理由

侵犯财产使用权的挪用性质犯罪,在我国刑法中共有三种,分属侵犯财产罪和贪污贿赂罪,前者为挪用资金罪、挪用特定款物罪,后者为挪用公款罪。对于国家工作人员挪用公物的行为,如何适用刑法?

一般认为,如果挪用救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济等特定物品归非个人使用的,可以按照刑法第二百七十三条规定的挪用特定款物罪追究刑事责任,如果挪用特定款物归个人包括私有公司、企业使用的,则按照刑法第三百八十四条规定的挪用公款罪定罪处刑。由于1997年刑法没有规定挪用一般公物罪,所以挪用一般公物的,不能以犯罪论处。

实践中,往往有国家工作人员挪用公物然后予以变卖,使用所得款项的情况发生,这种行为从形式上看,与纯粹的挪用公款或者挪用公物行为不同,有一定的特殊性,因此,必须把行为过程联系起来,整体把握行为的本质,才能准确判定行为的性质。我们认为,挪用公物予以变现归个人使用的行为,其本质与一般的挪用公款行为是一致的,构成犯罪的,应以挪用公款罪论处。就本案而言,被告人王正言的行为构成挪用公款罪。理由是: 

其一,公物一旦进入流通领域,它就成了商品。区分行为人的行为是挪用公物还是挪用公款,必须与商品的属性联系起来判断。如果行为人在实施行为时追求的是公物的使用价值,那么其行为构成挪用公物,反之,如果追求的是公物的价值,那么其行为就构成挪用公款。

其二,挪用公物是指利用职务之便,挪用国家机关、国有企事业单位的物品,擅自归自己使用,超过一定期限未归还的行为。案发时往往还在行为人的实际控制之下,社会危害相对较轻,因此,一般由主管部门按政纪处理。

其三,挪用公物予以变现并使用的行为,行为人在实施挪用行为时追求的就是公物的价值,公物被挪用后,往往通过进入流通领域实现其价值,变现的款项又为行为人擅自使用。在这种情况下,可以说行为人挪用的公物已不是具有使用价值意义上的物,而是公物价值的载体,即公款。行为人将公物予以变现,则公物转化为公款,而且行为人最终也使用了该公款,这尽管是一个从公物到公款的过程,但本质上与挪用公款是一样的,完全符合挪用公款的一切特征,故应当依法以挪用公款罪论处。 

其四,就本案而言,被告人王正言从实施挪用行为时起,追求的就不是近100吨电解铜的使用价值,事实上被告人王正言和姚永康、胡一信也根本不需要电解铜,其追求的是近100吨电解铜的价值,此时的近100吨电解铜已成为相应价款的载体,直接体现为226万余元公款,最后被告人王正言将电解铜予以变卖,擅自将所得款项用于他人的经营活动,并有巨额资金至案发时未能归还。可以说,被告人的行为完全具备了挪用公款罪的主客观要件。

最后,透过挪用公物变现归自己使用的现象看清其挪用公款的本质,对于正确和充分运用刑法打击各种形式的利用职务便利侵犯公共财产犯罪,具有重要意义。如果行为人利用职务之便,将公共财物恣意变卖,并擅自使用变卖价款而不受到刑事追究的话,那么国有资产的管理将实际不再存在,也放纵了有意或者无意规避法律的犯罪分子,属于机械执行法律,执法者成了“法律的工匠”,无疑有悖于刑法的立法本意。因此,一、二审法院以挪用公款罪判处被告人王正言有期徒刑,追缴赃款发还被害单位是正确的。 

六、 上级审批后将公款出借给他人不构成挪用公款罪

1.裁判要旨

挪用公款罪属于故意犯罪。其中“挪用”,是指未经合法批准,擅自将自己管理的款项归自己使用或借贷他人使用。“进行非法活动”,如果是挪用公款给他人进行非法活动,挪用人在主观上须是明知的。

2. 案件名称

韩义昌徇私舞弊、挪用公款案

3.案件来源

《刑事审判参考》1999年第4集【第31号】

4. 基本案情

被告人韩义昌在担任甘肃省公安厅三处处长期间,听信社会流言,积极参与“国民党逃离前遗留大陆资产解冻”活动。1994年2月,韩义昌就“资产解冻”问题向时任甘肃省公安厅厅长的贺明保(已被判刑)作了书面报告,贺批示“同意立案”。1994年9月,韩义昌得知有一办理“资产解冻”的人唐运斌被西峰市公安局拘留,即持省公安厅介绍信于9月21日与胡昌全等人赶赴西峰市,将唐释放,并为其办理了兰州市城关区居民身份证。同年10月至11月,唐运斌向韩义昌提出借款用于“资产解冻”。韩义昌利用职务之便先后两次将本处管理的公款人民币230,000元交由唐运斌使用。同年12月,韩义昌再次指派其下属工作人员将公款人民币40,000元汇给唐运斌使用。上述款项被唐运斌用于支付租车费、偿还个人债务和挥霍。

5. 裁判结果

一审:兰州时中级人民法院

告人韩义昌身为司法工作人员,对明知是有罪的人而故意包庇,同时还利用职务上的便利,挪用公款供他人进行非法活动,致使巨额公款无法追回,其行为已分别构成徇私舞弊罪和挪用公款罪,判决如下:

1.被告人韩义昌犯徇私舞弊罪,判处有期徒刑五年;犯挪用公款罪,判处有期徒刑三年;犯贪污罪,判处无期徒刑,剥夺政治权利终身,决定执行无期徒刑,剥夺政治权利终身;

2.随案移送的赃款人民币8917元、美元586元,依法没收

二审:甘肃省高级人民法院

甘肃省高级人民法院经审理认为:上诉人韩义昌身为甘肃省公安厅三处处长兼省保安协会会长,对“资产解冻”这样明显的骗局失察,代表单位参与“资产解冻”,其滥用职权,释放犯罪嫌疑人唐运斌以及将公款借给唐运斌的行为均是参与“资产解冻”的严重渎职行为,已构成玩忽职守罪。原审判决认定的事实清楚,证据确实、充分,但定罪、处刑及适用法律不当;且从韩义昌家中查获的人民币8917元、美元586元,并非赃款,原审判决没收于法无据。

1.撤销一审刑事判决;

2.韩义昌犯玩忽职守罪,判处有期徒刑三年,宣告缓刑四年;原判没收的人民币8917元、美元586元返还韩义昌本人。

6.裁判理由

被告人韩义昌的行为构成玩忽职守罪。对被告人韩义昌释放犯罪嫌疑人唐运斌和将公款借给唐使用的行为,兰州市中级人民法院认定为犯有徇私舞弊罪、挪用公款罪及贪污罪,而甘肃省高级人民法院则认定为构成玩忽职守罪。我们认为,甘肃省高级人民法院的判决是正确的。

其一,韩义昌释放犯罪嫌疑人的行为不构成徇私舞弊罪。徇私舞弊罪是根据1979年刑法第一百八十八条确定的罪名。它是指司法工作人员徇私舞弊,对明知是无罪的人而使他受追诉、对明知是有罪的人而故意包庇不使他受追诉,或者故意颠倒黑白做枉法裁判的行为。该罪在客观上表现为舞弊行为,即对无罪的人而使他受追诉、对有罪的人故意包庇而不使他受追诉,或者故意颠倒黑白做枉法裁判;在主观上,出于徇私的动机,并明知所追诉的是无罪的人或所包庇的是有罪的人。在实践中,徇私的情况有多种:有的是袒护、包庇亲友、同事;有的是贪图钱财;有的是泄愤报复;还有的是贪图女色。

本案中,被告人韩义昌明知唐运斌因涉嫌贩卖假币等问题被收审,却谎称唐是根据中央领导指示搞“资产解冻”的,进而指使西峰市公安局将唐释放,其行为已符合徇私舞弊罪的客观特征。但从其动机看,韩义昌释放唐是上当受骗,误信是为了搞“资产解冻”这一工作的需要,而不是为了徇私情。因不具备徇私舞弊罪的主观要件,故韩义昌释放唐运斌的行为不构成徇私舞弊罪。

其二,韩义昌借款给他人的行为不构成挪用公款罪和贪污罪。挪用公款罪,是指国家工作人员利用职务上便利,挪用公款归个人使用,进行非法活动,或者挪用公款数额较大、进行营利活动,或者挪用公款数额较大、超过三个月未还的行为。“挪用”,是指未经合法批准,擅自将自己管理的款项归自己使用或借贷他人使用,其中的“个人”包括自己和他人。关于“进行非法活动”,如果是挪用公款给他人进行非法活动,挪用人在主观上须是明知的。

本案中,被告人韩义昌在借款给唐运斌之前,公安厅领导已有批示,并非韩义昌擅自批准借款,且唐运斌以搞“资产解冻”为名借款,韩义昌并不知道此款用于非法活动。一审法院认定被告人韩义昌挪用公款给他人从事非法活动是不当的,其借款给唐运斌的行为,不构成挪用公款罪,未能归还部分因此亦不构成贪污罪。

其三,韩义昌的行为构成玩忽职守罪。纵观全案,被告人韩义昌释放犯罪嫌疑人并将公款借给其使用的行为均基于同一个动机,即为了搞“资产解冻”工作。因被告人韩义昌一直不知道“资产解冻”的虚假性,故对于造成的损失其主观上系出于过失,而非故意。韩作为公安厅的处长,在处理诸如“资产解冻”这类问题时,理应认真查证,但其却严重违背职责,轻信他人谎言,并积极参与“资产解冻”,释放犯罪嫌疑人、将公款借与他人使用,致使国家遭受重大损失,其行为符合玩忽职守罪的特征。

需要指出的是,被告人韩义昌释放犯罪嫌疑人唐运斌的行为,按照1997年刑法第三百九十七条的规定,符合滥用职权罪的特征。但其犯罪行为发生在1997年刑法施行前,而1979年刑法第一百八十七条规定的玩忽职守罪已包含滥用职权行为,并没有将该行为单独规定为滥用职权罪。另外,对于玩忽职守罪的处刑,1979年刑法轻于1997年刑法,根据1997年刑法第十二条第一款的规定,本案应适用1979年刑法,以玩忽职守罪处罚。

七、 与金融机构中的国家工作人员相勾结并利用其职务之便违规进行信用卡透支的行为构成挪用公款罪

1.裁判要旨

1)判断与银行等金融机构中的国家工作人员相勾结,利用国家工作人员的职务之便,违规进行信用卡透支的行为性质,主要取决于行为人对银行资金的主观心态是“非法占有”还是“非法占用”。

2)多次挪用公款,并以后次挪用的公款归还前次挪用的公款,挪用的公款数额以案发时未还的实际数额认定。

2. 案件名称

冯安华、张高祥挪用公款案

3.案件来源

《刑事审判参考》2005年第1集【第356号】

4. 基本案情

1997年9月,被告人冯安华、张高祥协议合伙成立“钟山区祥华汽车配件经营部”。由张出资20万元,冯出资10万元,股份分为6股,每股5万元,双方按出资所占股份承担亏损和分配利润,张担任经理,冯为副经理。由于没有资金注册,冯安华在六盘水市农业银行金穗信用卡业务部开了一张证明张高祥在该部有30万元存款的虚假证明到市会计师事务所验资,然后在某区工商分局骗领了营业执照。冯、张二人在无固定资产和经营所需资金的情况下,冯利用职务之便擅自授权张用信用卡透支资金进行经营汽车配件的业务活动。

冯、张用信用卡透支共1150860元,其中应减去冯、张使用的43个卡的存款余额及利息2047元,信用卡部领导同意透支的30万元,错转到成群林卡上的100550元,转卡利息12912.41元及张高祥消费透支的25889.6元。冯安华实际擅自授权透支总额为709460.40元。案发后,冯、张共退还款、物价值697641元,尚有11819.40元不能退还。 

5. 裁判结果

一审:贵州省六盘水市中级人民法院

被告人冯安华、张高祥合谋,利用冯职务上的便利,擅自授权透支巨额资金供二人进行营利活动,其行为均已构成了挪用公款罪。其中,冯安华系本案主犯,挪用公款数额巨大且有部分未退还,情节严重,应依法惩处。张高祥系从犯,可从轻处罚。冯安华犯挪用公款罪,判处有期徒刑十四年。 张高祥犯挪用公款罪,判处有期徒刑十二年。

二审:贵州省高级人民法院

上诉人张高祥、原审被告人冯安华内外勾结,利用冯职务上的便利,共同挪用公款进行营利活动,均已构成了挪用公款罪。一审判决认定事实清楚,定性准确,量刑适当,审判程序合法,应予维持。裁定驳回上诉,维持原判。

6.裁判理由

本案中,被告人冯安华、张高祥利用信用卡业务部管理混乱,打卡与授权不分,会计核算制度形同虚设之便,冯安华用张高祥所提供的亲朋好友熟人的身份证为张办理了40余张信用卡(无起存金且未设立担保),张高祥一旦需要资金即与冯安华约定,冯即前往信用卡业务部值班,擅自授权张透支用于两人营利活动。同时,因六盘水市农业银行规定:信用卡透支利息在15天之内为千分之十五,超15天为千分之三十,超过30天则为千分之六十,两行为人将其所持40余张卡分为两组,先用其中一组卡透支以供挪用及盖前帐,在15天内又用另一组卡透支弥补前一组,后15天内又用前一组卡透支补后一组,如此反复透支“转卡盖帐”使用透支款项并规避超期的高利息。

(一) 冯安华、张高祥利用信用卡透支本单位资金的行为构成挪用公款罪

在审理过程中,关于犯罪性质问题引起了较大争议,有意见认为应定为信用卡诈骗罪;另一种意见认为构成挪用公款罪。判断与银行等金融机构中的国家工作人员相勾结,利用国家工作人员的职务之便,违规进行信用卡透支的行为,究竟构成信用卡诈骗罪、贪污罪还是挪用公款罪,主要取决于行为人对银行资金的主观心态是“非法占有”还是“非法占用”。

如果行为人以非法占有为目的,以信用卡透支获取银行资金的,根据刑法和相关司法解释规定,应构成贪污罪的共犯,而不是构成信用卡诈骗罪的共犯,所以上述第一种意见忽略了内外勾结犯罪的职务因素,其立论基础是错误的。如果行为人通过信用卡透支只是为了暂时使用银行公款,并无非法占有银行公款的目的,则其行为符合挪用公款罪的犯罪构成,应以挪用公款罪定罪处罚。

本案中,冯安华擅自授权情况均能从卡部电脑系统得到反映,行为人只是暂时非法得到透支款项的使用权,且须归还透支部分款项本金及支付利息。可见,两被告人只是利用冯的职务的便利,对公款非法占有、使用,并从中获得收益,并非以非法占有为目的,因此,本案中两被告人构成挪用公款罪。

(二) 冯安华、张高祥挪用的公款数额应以案发时未还的实际数额认定

对于多次挪用公款数额如何计算的问题,刑法没有明确规定。最高人民法院1998年《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第四条,分两种情况对此予以明确:多次挪用公款不还,挪用公款的数额累计计算;多次挪用公款,并以后次挪用的公款归还前次挪用的公款,挪用的公款数额以案发时未还的实际数额认定。

理解司法解释的上述规定,要注意三个问题:

一是挪用公款的时间以挪用公款达到构成犯罪的标准那天开始计算。

二是解释规定的“案发时未还的实际数额”,实际上是指的案发时,行为人挪用公款的总额扣除了已归还的数额,不能简单理解为如果案发时行为人全还了就不定罪。

三是正确认定“以后次挪用的公款归还前次挪用的公款”的情形。

如行为人第一次挪用公款5万元,第二次又挪用了5万元7挪用5万元以后不是挪用后次还前次,而是挪用以后做生意,赚了钱后把前面那次还了。这种情况挪用公款的数额还是要累计计算,因为他是通过赚来的钱还前一次,不属于拆东墙补西墙的情形,其主观恶性与社会危害性与司法解释规定的情形有较大差别,数额应当累计计算。 

本案中,二被告人反复透支“转卡盖帐”的行为,属于典型的多次挪用公款,并以后次挪用的公款归还前次挪用的公款的情况。一、二审法院减去冯、张使用的43个卡的存款余额及利息2047元,信用卡部领导同意透支的30万元,错转到成群林卡上的100550元,转卡利息12912.4l元及张高祥消费透支的25889.6元,认定冯安华实际擅自授权透支总额为709460.40元。对于二被告人多次挪用公款的数额不是累计计算,而是以案发时未还的实际数额认定,一、二审法院的做法是正确的。

另外,对于经信用卡部主任同意透支的30万元应否扣除存在争议。有种意见认为不应扣除,理由是:尽管一开始30万元系经卡部领导同意,但后来两行为人多次“转卡盖帐”。“转卡盖帐”本身就是挪用,且30万元同样用于两行为人的营利活动。我们认为,应该扣除,理由是:30万元系张高祥找卡部主任办理,与冯安华无关,其中20万元办有抵押担保手续;“转卡盖帐”主要是为规避高利息,不能简单等同于挪用;此外,检察院起诉时已将30万元扣除,人民法院二审若要追加认定为挪用金额,则混淆了法院的裁判职能与检察院的起诉职能。 

八、 因挪用公款而受贿或者行贿的均应数罪并罚

1.裁判要旨

1)挪用公款罪的本质是“公款私用”,“挪用公款归个人使用”主要分为三种情况,一是将公款供本人、亲友或者其他自然人使用的;二是以个人名义将公款供其他单位使用的;三是个人决定以单位名义将公款供其他单位使用,谋取个人利益的。

2)因挪用公款索取、收受贿赂构成犯罪的,依照数罪并罚的规定处罚。对于因挪用公款而构成行贿罪的,同样应该数罪并罚。

2. 案件名称

鞠胤文挪用公款、受贿案

3.案件来源

《刑事审判参考》2006第1集【385号】

4. 基本案情

敦化东光制衣有限责任公司系中外合资企业,国有资产份额占50%,被告人辛培凌在任该公司总经理期间,决定开发商品楼,因缺少资金,便找到中国建设银行吉林省敦化支行会计科副科长鞠胤文帮助解决资金。被告人鞠胤文于1999年5月10日擅自将本单位60万元转至敦化市动迁办帐户上,供敦化东光制衣有限责任公司作为动迁费使用。被告人鞠胤文告诉辛培凌此款是其向朋友借的。同年5月27日,该公司存入上述帐户60万元,鞠胤文将此款归还建行。被告人鞠胤文收受辛培凌送的现金3万元,又向辛培凌索要现金1万元。

1999年6月1日,由于中方退股,原敦化东光制衣有限责任公司变更为外商独资的敦化市鑫汇制衣有限责任公司,系私有企业,辛培凌任总经理。其因公司开发商品楼缺少资金,便又找鞠胤文帮助解决资金,并向鞠胤文许诺送给鞠胤文一个商品楼门市房,被告人鞠胤文利用职务之便,于同年6月16日,擅自将本单位50万元转至辛培凌提供的在中国银行敦化支行开户的敦化市志鑫劳务有限责任公司帐户上,供敦化市鑫汇制衣有限责任公司开发商品楼使用。至案发时,被告人辛培凌没有送给被告人鞠胤文商品楼门市房。

1999年11月末,被告人辛培凌个人为购买原敦化市服装厂房屋及附属设施,便找到鞠胤文,被告人鞠胤文提出其管理的资金有一部分帐外款,可以挪用一下,被告人辛培凌建议挪用并许诺,购房后,如能卖掉盈利,与鞠胤文平分,如继续经营,则算鞠胤文一个股份。1999年12月2日,被告人鞠胤文利用职务之便,擅自挪用银行资金160万元,转至被告人辛培凌提供的在中国工商银行敦化市支行开户的敦化市手工业联社帐户上,供辛培凌个人购买厂房使用。

2000年1月份,被告人辛培凌因鞠胤文挪用公款为其使用,便以过春节为名,送给被告人鞠胤文3万元现金。2000年末,被告人鞠胤文找到辛培凌,以挪用的160万元需要利息为借口,向被告人辛培凌索取现金5万元,被告人辛培凌明知鞠胤文实质是向其索取好处费,而付给鞠胤文现金5万元。被告人鞠胤文所得贿赂款12万元,被其挥霍。案发后,被告人鞠胤文主动交代挪用公款的犯罪事实,已追缴被告人鞠胤文赃款600元,纪念币50元。检察机关已扣押被告人辛培凌和敦化市鑫汇制衣有限责任公司的房屋,价值452.709万元(部分房产抵押贷款)。被告人辛培凌和敦化市鑫汇制衣有限责任公司同意用上述房产归还占用的公款。检察机关已冻结敦化市鑫汇制衣有限责任公司银行存款1266.07元。 

5. 裁判结果

一审:吉林省敦化市人民法院

被告人鞠胤文身为国有金融机构工作人员,利用职务之便,擅自为私营企业挪用银行资金50万元,与使用人共谋,挪用银行资金160万元,用于营利活动,数额巨大,其行为已构成挪用公款罪。其利用职务之便,为他人谋取利益,非法收受他人现金6万元,索取他人现金6万元,其行为已构成受贿罪。判处被告人鞠胤文犯挪用公款罪,判处有期徒刑六年,犯受贿罪,判处有期徒刑十年,数罪并罚,决定执行有期徒刑十四年。

一审宣判后,二被告人分别提起上诉。吉林省延边市中级人民法院经二审裁定驳回上诉,维护原判。 (节选相关部分)

6.裁判理由

(一)被告人鞠胤文以个人名义,擅自将单位帐内和帐外资金挪用给敦化东光制衣有限责任公司、敦化市鑫汇制衣有限责任公司及辛培凌个人使用的行为,构成挪用公款罪

被告人鞠胤文的行为是否构成挪用公款罪,关键是认定其行为是否属于刑法第三百八十四条规定的“挪用公款归个人使用”。从挪用公款罪“公款私用”的本质出发,三种情形属于“挪用公款归个人使用”:将公款供本人、亲友或者其他自然人使用的;以个人名义将公款供其他单位使用的;个人决定以单位名义将公款供其他单位使用,谋取个人利益的。 

本案中,检察机关指控被告人鞠胤文的三笔犯罪事实均符合挪用公款罪“公款私用”的本质特征,表现在:

1、动用三笔公款均是以个人名义进行的,鞠胤文无权代表也未汇报,擅自将本单位的公款(帐外资金亦应认定为公款)通过调整、改动帐目挪用给辛培凌使用;

2、鞠胤文挪用三笔公款均以谋取私人利益为目的,并且实际上收受了用款人的贿赂。在第二笔挪用公款的犯罪事实中,虽未实际获取好处,但在实施挪用行为之前,其与用款人已经约定利益。

可见,检察机关指控被告人鞠胤文的三笔犯罪事实,均应认定属于“挪用公款归个人使用”,挪用公款罪无疑均是成立的,对于第一笔挪用公款60万元给敦化东光制衣有限责任公司使用的事实,一、二审法院注意到了敦化东光制衣有限责任公司系中外合资企业而非自然人的情况,但忽略了鞠胤文隐瞒公款真实情况,告诉辛培凌此款是其向朋友借的这一情节,也未从鞠胤文收受、索取贿赂4万元的角度推定其系公款私用,从而未能正确认定鞠胤文的该笔行为事实属于“挪用公款归个人使用”,亦构成挪用公款罪。 

(二)被告人辛培凌唆使鞠胤文,共谋挪用银行帐外资金160万元归自己使用,构成挪用公款罪的共犯

 (略)

(三)被告人鞠胤文因挪用公款而收受、索取贿赂,被告人辛培凌因挪用公款而行贿,应分别以挪用公款罪和受贿罪、挪用公款罪和行贿罪两罪并罚

因挪用公款而构成其他犯罪的,理论上属于牵连犯。学理上,对于牵连犯,一般认为应采取从一重罪从重论处的原则,但法律和司法解释明确规定实行数罪并罚的除外。最高人民法院1998年《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第七条规定,因挪用公款索取、收受贿赂构成犯罪的,依照数罪并罚的规定处罚。问题是,对于因挪用公款而构成行贿罪的,应该从一重罪从重论处还是两罪并罚?我们认为,受贿罪和行贿罪是刑法意义的对合犯,往往相伴相生,既然司法解释对挪用公款罪与受贿罪的牵连犯规定两罪并罚,对于挪用公款罪与行贿罪的牵连犯,也应按照这个原则处理,否则将可能出现一个案件中挪用公款罪的共犯,一方行贿另一方受贿,受贿者构成挪用公款罪和受贿罪两罪,而行贿者只构成挪用公款罪或者行贿罪一罪的不平等现象。据此,本案中,被告人鞠胤文因挪用公款而收受、索取贿赂,被告人辛培凌因挪用公款而行贿,应分别以挪用公款罪和受贿罪、挪用公款罪和行贿罪两罪并罚。

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