电信诈骗专业律师：关于“断卡”行动中有关法律适用问题会议纪要

（本文作者张永华律师，金融犯罪辩护律师，经济犯罪辩护律师。法学博士，北京市盈科律师事务所高级合伙人，北京刑事律师，专注于金融行业法律服务、职务犯罪辩护律师、企业家犯罪刑事辩护和诈骗犯罪辩护。与辩护团队办理了多起重大职务犯罪、重大金融经济犯罪系列案件）

核心内容提示：

·       帮信罪、电信网络诈骗罪相关法律、司法解释包括：《刑法修正案（九）》（2015年11月1日）、《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见（法发〔2016〕32号，2016年12月19日）、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》（2019年11月1日，以下简称《解释》）、《关于深人推进"断卡"行动有关问题的会议纪要》（高检四厅〔2020〕12 号，2020年12月21日，以下简称《2020年版会议纪要》）、《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见（二）》（法发〔2021〕22号，2021年6月17日，以下简称《意见（二）》，《关于“断卡”行动中有关法律适用问题的会议纪要》（2022年3月23日，以下简称《2022版会议纪要》）。具体内容请查阅法规原文。

·       2022版本《会议纪要》主要涉及罪名、犯罪行为：帮助信息网络犯罪活动罪（《刑法》287条之二）；（电信网络）诈骗犯罪；掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪；跨境电信网络诈骗团伙犯罪；

·       帮信罪的“明知”认定标准更为严格、科学；

·       对帮信罪的入罪标准提出了新的解释（“为三个以上对象提供帮助”、30万+3000元、“支付结算”提出界定）；

·       对跨境电信网络诈骗团伙犯罪提出了新的证明标准；

·       提出了区分帮助信息网络犯罪活动罪跟掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪与诈骗罪的界限标准；

·      2022版《会议纪要》对一些案件有颠覆性影响。

正文：

2022年3月23日“两高一部”制订了一个《关于“断卡”行动中有关法律适用问题的会议纪要》（以下简称《2022版会议纪要》），由于多种原因近期才在网络公布内容。新的会议纪要对于帮助信息网络犯罪活动罪（以下简称“帮信罪”）的认定和判罚提出了新的标准，对一些在诉未办结案件有重要影响。

以下就主要方面作出分析，不周之处敬请指正。

一、审慎认定帮信罪的“明知”

帮信罪是《刑法修正案（九）》规定的新的罪名：《刑法》第287条之二：明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，或者提供广告推广、支付结算等帮助，情节严重的，处3年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照第一款的规定处罚。有前两款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。

帮信罪犯罪构成包括：明知犯罪行为+提供帮助+情节严重。

若缺乏这种明知，构成要件不完整，行为人不构成犯罪。

《2022版会议纪要》新提出以下两点：

1.   审慎认定“明知”，避免仅以行为人有出售“两卡”行为就直接认定“明知”。比如，出售银行卡、电话卡本身是违法的。但是仅凭这个违法行为本身，不足以认定主观明知。

2.   认定“明知”审查要点：(1) 跨省或多人结伙批量办理、收购、贩卖“两卡”；(2)收到相关单位部门通知后，继续出租、出售；(3)因涉嫌违法犯罪被冻结后，继续出租、出售；(4)被查封后，解封后继续提供给他人使用；(5)频繁使用技术手段逃避监管；(6)事先串通设计应对调查的话术口径；(7)受过处罚或者信用惩戒、训诫谈话后不收手。

以上和2019年《解释》第11条结合，构成帮信罪认定“明知”的标准。

有人认为：（帮信罪认定时）一般要求证据能够证实行为人认识到他人可能实施犯罪即可，并不要求行为人认识到他人实施犯罪的具体情况。这种标准比较宽泛。

《2022版会议纪要》在“明知”的认定上是法律的重大进步和完善。这个进步反应了一些地方的司法实践成果。比如我们查到虎检诉刑不诉〔2019〕26号《不起诉决定书》中，检察院就认为，经本院审查并二次退回补充侦查，本院仍然认为苏州市公安局苏州高新区分局认定的犯罪事实不清、证据不足。理由如下：帮助信息网络犯罪活动罪中对于明知不应解释为泛化的可能性认知，而应当限制为相对具体的认知，认定被不起诉人余某某主观明知他人购买QQ的目的将用于信息网络诈骗犯罪的证据不充分。综上，认定不起诉人余某某构成帮助信息网络犯罪活动罪的证据不足。

类似汽车经销商销售汽车，也存在被犯罪分子利用于犯罪活动的可能性。但是，若经销行无明知上游犯罪的前提，则无罪。

我在以前也谈到过。参见张永华：

《北京刑事律师：“冻卡”是否推定数字虚拟货币帮信罪案的主观明知》

《刑事律师谈对帮助信息网络犯罪活动案无罪辩护的几个难点问题》

二、对帮信罪入罪情形有新规定，刑事律师对一些行为人可作无罪辩护

《2022版会议纪要》对帮信罪入罪标准有更严格的标准。这个新的规定对一些行为人来说是福音。具体体现在以下3点，也非常重要：

第一，《解释》第12条规定，“为3个以上对象提供帮助的”，可以认定犯罪。对此，《2022版会议纪要》规定，这里意思应理解为分别为3个以上行为人或团伙组织提供帮助，且被帮助的行为人或团伙组织实施的行为均达到犯罪程度。

为同一对象提供3次以上帮助的，不宜理解为“为3个以上对象提供帮助”。

也就是说，对象必须确实是3个以上，而且被帮助的对象必须均构成犯罪。

相比之下，这个标准更加严格。若使用这个严格标准，一些行为人无罪。

第二，《2020年会议纪要》第5条规定, 信用卡内流水金额超过30万元的，达到入罪标准。

新的《2022版会议纪要》提出新的30万+3000元的标准，也就是加上必须至少有3000元是“经查证系涉诈骗资金”，能够说明来源的合法金额应扣除。

同样，若使用这个严格标准，也有一些行为人出罪。

第三，只提供银行卡，未实施代为转账、套现、取现、刷脸等行为的，无罪。

2019年《解释》第12条规定“支付结算金额20万元以上”的构成犯罪。

《2022版会议纪要》规定，未实施代为转账、套现、取现等行为，或者未实施为配合他人转账、套现、取现而提供刷脸等验证服务的，不宜认定为《解释》第12条第1款第（2）项规定的“支付结算”行为。

比如有的案件中，行为人为赌博网站提供套现结算,参与到网络赌博活动的货币给付和资金清算。这是支付结算。

但是有的案件中，行为人就是提供了银行卡，或者公司账户，除此以外并未提供其它帮助。

如果不符合新的条件，则无罪。

三、提出帮信罪和掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪及诈骗罪的界限

帮信罪是一个较轻的罪名，3年以下。有些案件实际被判掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪。该罪名可能判3-7年。诈骗罪则更重，最高无期。

如何区分帮信罪和相关罪名是一个难点。

《2022版会议纪要》提出了新的界限标准。对诈骗罪，则需要明知他人实施电信网络诈骗犯罪，参加诈骗团伙或者与诈骗团伙之间形成较为稳定的配合关系，长期为他人提供信用卡或者转账取现的，可以诈骗罪论处。

四、对打击跨境电信网络诈骗团伙犯罪提出新要求

《意见（二）》第3条规定的认定标准有些粗疏，仅规定1年内出境赴境外诈骗犯罪窝点累计时间30日以上或多次出境赴境外诈骗犯罪窝点的，以诈骗罪依法追究刑事责任。

新的认定标准提出了3个要求：第一，行为人实际参加；第二，30日是从加入境外犯罪团伙之日起算，先前的出境次数不计入；第三，诈骗数额难以查证，需先用尽法律规定的其它手段。

五、写在最后

“断卡”行动的形势依然很严峻。据最高人民法院公布的信息，一年来，全国共破获电信网络诈骗案件39.4万起，抓获犯罪嫌疑人63.4万名，“断卡”行动中打掉“两卡”违法犯罪团伙4.2万个，查处犯罪嫌疑人44万名。

在这种形势下，《2022版会议纪要》的发布，对帮信罪等犯罪的认定、处罚更加准确科学，也更有利于保障当事人权益。（END）