周光权：认罪认罚从宽制度下的量刑纷争及其解决

（本文作者周光权教授，著名法学家，清华大学法学院院长）

实务上由于没有准确认识不同量刑情节的功能，对区分责任刑和预防刑的重要性也认识不足，因此，远远低估了量刑问题的复杂性，以为纯粹凭经验就可以实现准确量刑。实践中对于量刑的这种认识偏差，也被带到了对认罪认罚案件的处理之中，得出了一些不当的结论。

在认罪认罚从宽制度全面推开后，刑诉法学界一般认为，量刑建议通常应该是确定的、精准的；既然公诉人和被告人之间就量刑问题存在某种“合意”，法官就不得对量刑建议做任何改变，以此确立量刑建议的效力。

但是，这属于似是而非的说法。

确定型量刑建议与量刑理论之间是否一致，哪些情形下的量刑建议明显不合理，辩护方对量刑建议的异议对于准确量刑又有何价值等，都很值得探讨。

在量刑理论构造、量刑实践具有复杂性、多变性的大背景下，刻意追求法官对量刑建议的采纳率，并不符合司法规律。

一、责任刑“幅的理论”与确定型量刑建议的疑问

刑诉法学界多数人所赞同的认罪认罚案件中，量刑建议就应当是确定的、精准的观点，是以责任刑采取“点的理论”为前提的。

在量刑理论上，“点的理论”和“幅的理论”二者之间的主要争论在于：责任刑究竟是一个确定的点（点的理论），还是有一个幅度（幅的理论）？是在责任刑的点周围或者点之下考虑预防犯罪的目的，还是在责任刑的幅度之内考虑预防犯罪的目的？“点的理论”主张，由于不法与对不法的责任都具有特定的、确定的内容，所以，在客观上存在与责任相适应的确定的刑罚（点），法官主观上也能够认识到这种确定的刑罚；法官只能在责任刑的点之下（而非点的周围）考虑预防犯罪的需要；当然，在具有减轻处罚情节的场合，法官也能够在点之下低于法定刑考虑预防犯罪的需要。

由此，如果按照“点的理论”，就很可能会认可确定型量刑建议。

“幅的理论”主张，量刑的具体基准从本质上看具有一定幅度。

无论对量刑基准如何把握，从各个具体案件中试图运用类似于数学方程式那样的东西去导出科学的、绝对正确的唯一的刑罚量是不可能的。

“幅的理论”的基本考虑是：①法益被侵害的具体情形从事后看都是确定的，但量刑是对违法和罪责事实进行价值评价。

客观事实本身和量刑时对事实的评价是两回事，责任刑有幅度就很正常。

在故意杀人的场合，不作为杀人、共犯杀人等的不法，都是评价的概念，它们都对量刑有影响，法官必须基于其正义感觉寻找责任刑。

此时，考虑行为的实质违法和社会的“处罚感情”，责任刑就一定是在实践中摸索出的“幅度”而不可能是点，量刑就是在责任刑的上、下限之间反复“试错”；②责任刑中的狭义责任论是道义责任论。

基于自由意志，行为人存在故意或过失，与此相关的道义报应理论必须考虑被告人的谴责可能性大小等相关因素，这些都会影响量刑幅度。

责任刑与对意思决定进行非难的程度相当即可，而非必须精确化到唯一确定的程度；③量刑要考虑公众的社会心理，责任刑应当能够反映理性国民所能够接纳的社会心理。

责任刑的量需要有足够空间，以接纳社会中不同的价值观、文化观，责任刑作为犯罪处罚正当化的外在表现，必须表现为国民能够接受的幅度，“幅”的存在就理所当然。

承认责任刑有幅度，法官对刑期有调控空间的量刑理论考虑了公众的社会心理，也给予了刑罚预防功能得以实现的机会；④认为存在事实上可以被判断的点，是对法学作为科学的迷思，是实证主义而非理性主义的产物。

对此，井田良指出，责任刑的确定，是受价值判断影响很大的操作，在结论不可能是唯一的这一点上，与法条的解释方法相同。

法条文义有“可能主张的一定幅度”，在日常用语可能的含义范围内解释结论都是合理的，多个解释结论并存也是可能的，主要看谁讲得有道理。

抢劫罪的责任刑是3年6个月还是3年10个月，不能说哪一个结论绝对正确，“点的理论”和思考责任刑的逻辑不符。

对此，前田雅英也明确指出，虽然不能恣意地进行量刑判断，但过度强调“寻求一个不变的、正确的点”这一想法很危险。

需要指出，说责任刑不是一个点，并不否定法官最终量刑的确定性。

随着社会的发展，国民规范意识也会发生变化，为回应这种变化，考虑行为责任导出妥当的量刑的“幅”，再考虑预防效果对量刑予以调节，最终能够得出一个确定的宣告刑，即最终量刑是没有幅度的。

但是，检察官在提出量刑建议时确定一个点，而且总是要求法官照单全收，这和量刑原理之间是存在抵触的。

通说和审判实务上都承认幅的理论。

德国联邦法院1954年的判决明确指出，什么样的刑罚与责任相当不可能精确表达，其存在一个相当大的幅度，其上下限都与责任对应，法官可以在此幅度内选择刑罚，但不得判处他自己都认为与责任不相当的严厉刑罚。

德国学者认为，幅的理论具有牢固的理论基础，而不是用来掩盖认识论的困难。

基于责任刑的“幅的理论”就应该认为，刑罚轻重到何种程度才与责任相当，是很难精确地确定的。

责任刑存在一个相当大的范围和空间，其上下限都与行为责任相对应，对被告人的量刑只要是在责任刑的幅度内进行决定的，就是符合罪刑相适应原则的。

从这一前提出发，检察官提出精准的量刑建议，并要求法官必须接受确定于某一特定“点”的刑期，可能与量刑原理之间存在抵触之处。

二、量刑建议中的量刑理念与法官裁量权

“采纳量刑建议体现了裁判方在合法范围内对‘诉讼合意’的尊重和认可，是认罪协商制度有效运行的基础。”这样的结论是以量刑建议绝对科学合理为前提的。

但是，如果实务上对于量刑情节的功能认识不当，量刑建议从根本上看值得商榷时，仍然要求法官接受该量刑建议就是强人所难。

“当前改革背景下，司法责任制被视为适度放权于个体司法官的重要保障机制，而由于认罪认罚案件的适用范围广，完全放任检察官经协商提出精准的量刑建议，并由法官一般采纳，这并不现实。”

1.缺乏量刑理念指引的量刑建议可能出错

量刑建议精准化，需要以量刑实体公正为价值基础和实现根据。

根据《刑法》第61条关于量刑的规定，对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。

这一规定，对量刑的实体依据进行了明确，但是，该规定并未对不同情节的功能、评价过程等予以明确。

刑罚是在表达对犯罪的观念性反应，行为罪责使得刑罚的执行合法化，并决定了刑罚的轻重。

因此，如果不能准确寻找量刑基准，无法明确与责任刑有关的犯罪过程性情节对刑罚上限的根本约束，司法上不认同———即便存在累犯、犯罪后潜逃、拒不认罪以及退赃等情节，其刑期也不能一直向上累加———这一基本逻辑，量刑的分析思路就可能出错，刑期通常就会偏重，量刑建议结论自然也就有问题，说理势必不充分。

离开实体法，仅仅从程序法上讨论量刑建议问题就会成为无本之木、无源之水，量刑建议的合理化也会面临实体根据上的重大挑战。

2.在量刑建议中不宜夸大认罪认罚的功能

是否认罪认罚只是犯罪后的情节，属于“犯罪人的个别性情节”，其只具有在责任刑上下限范围内进行“微调”的效力，对于量刑的功能是有限的。

假定甲和乙的所有犯罪情节都相同，甲自首后认罪认罚，乙拒不认罪，对甲可以在责任刑幅度的下限乃至法定刑之下的范围内量刑，对乙在接近于责任刑上限的范围内判刑。

由此可见，对量刑有根本性制约的是违法、责任或者“犯罪的过程性情节”，即便甲认罪认罚，对其的从宽处理仍然是有限度的；即便乙拒不认罪认罚，对其也不能判刑太重，更不能逾越责任刑的幅度上限判刑。

对于认罪认罚情节的功能定位不准，量刑建议难言妥当。

但是，在当下的实践中，多数案件都存在不当扩大认罪认罚情节的量刑影响力的疑问。

3.法官对量刑建议的变更方向

按照量刑基本原理，量刑权是法官的自由裁判权，这一权利不可能由检察官分享。

从政策的角度看，法官将量刑建议所确定的刑期往下调整是可以的。

在日本，实务上基于以行为责任为中心的思考而决定具体的宣告刑时，检察官的求刑会成为“参考因素”。

检察官的求刑在法律上仅仅是一种意见而已，并不会对法官产生拘束力。

但实际上，可以说，其具有相当大的影响力。

多数情况下宣告刑会低于求刑的程度，反过来，几乎不存在比求刑更重的宣告刑。

但这并不是一种机械式的操作，其原因在于，检察官重视报应与一般预防的观念，所以在犯罪情节所推导出的框架的上限附近设定求刑；另一方面，在审判阶段，将精力集中于犯罪情节的证明，对于犯罪情节之外的其他情节就不会进行如同犯罪情节那种程度的证明，而是将其委托给辩护人，所以在辩护活动中，对被告人有利的情节会得到考虑，宣告刑因此而有所下降。

在我国刑事司法中，检察官提出量刑建议时承担客观义务。

受制于刑事追诉的立场，不可避免地带有一定偏向性，更多地考虑国家社会利益和被害方的需求，更多地关注从重处罚的量刑情节，从而倾向于提出幅度更高的量刑建议。

而法院的立场相对中立，在庭审中掌握的量刑信息更为完整，更能兼顾各方的利益和诉求，所以，一般会在控方建议的偏重量刑幅度内就低量刑，甚至在建议的幅度以下量刑，“高求低判”的情形远远多于“低求高判”。

同时，法院在量刑时无疑会考虑到被告人的诉求，特别是其上诉的可能性，因而在控方建议的量刑幅度内就低判刑，有利于消除被告人的对抗情绪，增强审判的可接受性，避免上诉审。

一般认为，根据刑事诉讼法的人权保障精神，尤其是保障被追诉者人权的原则，法院在量刑建议之下适用刑罚是可以接受的，但在量刑建议的刑期之上进行判决就构成违法，属于判决确有错误，检察机关应当进行抗诉。

这样一来，对《刑事诉讼法》第201条“一般应当采纳”的理解，就主要体现在没有法律规定的事由时，法院不得在量刑建议的建议刑期之上进行量刑。

应当说，法官对量刑建议可以朝着处罚更轻的方向进行变更，但是，也不排除在特殊情况下“向上”变更，认为法官不能在量刑建议之上判刑是对认罪认罚从宽制度的误解。

2019年6月，浙江省仙居县人民法院在一起认罪认罚案件中不采纳检察院所提出的拘役2个月零15天的量刑建议，转而在量刑建议的刑罚之上判处被告人拘役3个月零10日，检察机关由此提起抗诉。

随后，台州市中级人民法院作出改判，采纳了检察院的量刑建议。

二审改判以后，本案引起了理论界和实务界不同程度的质疑和批评，其焦点是量刑建议精准化及其刚性的法律效果。

刑诉法学界不少人赞同二审判决。

但是，如果法院的一审判决考虑了危险驾驶罪的被告人血液中酒精含量之外的特殊情节，进而在量刑建议之上处刑，就可以认为量刑建议存在不当，法院的一审判决结论就是有道理的。

另外，如果量刑建议中对共犯等情节并未考虑，法官也可以在量刑建议的基础上向上调整刑期。

反对的观点认为，检察机关提起的指控不论罪数多少，抑或罪名轻重，法院都只能减轻指控、减少指控，而不能增加指控、加重指控，因为法院是审判机关，而不是控诉机关，只能在检察院指控的范围内进行审判。

在当下以审判为中心的诉讼制度改革背景下，法院尤其要明确自己审判者的地位，而不能再承担控诉职能，其中最重要的体现就是不能加重检察院提出的量刑建议，也就是说应当主张法院可以变更检察院的量刑建议，但是，只能对量刑建议进行减轻。

但是，上述观点未必妥当，在认罪认罚案件中，法院仍然拥有司法审查权和最终决定权。

例如，共犯参与情节是客观存在的，是指控的犯罪事实中已经包含了的内容，法官对于量刑意见中并未评价的首要分子进行评价、对主犯从重处罚等内容进行确认，并将其作为影响责任刑的“犯罪的过程性情节”看待，从而裁量刑罚，并无不妥。

三、律师对量刑建议的异议及其影响

责任刑本身是一个幅度而不是一个点，精准量刑建议缺乏理论根据；责任刑与预防刑的确定涉及价值判断，这些都决定了量刑需要法官、检察官和被告人反复商讨，尤其需要注意听取律师的量刑辩护意见。

量刑不是纯实证的验证，不像自然科学那么精准，而是和司法经验及价值判断有关。

例如，一个持刀入户盗窃2千元的案件，最高人民法院的量刑指导意见规定的量刑起点范围是3个月到9个月。

有的律师可能根据经验认为，4个月就是量刑起点，但是，公诉人认为7个月才是量刑起点，之后再对入户、持刀等量刑情节予以评价，对刑罚进行调整。

事实上，如何确定量刑基准，责任刑上限范围的确定等，都必须要根据经验来进行价值判断，所以一个负责任的律师对量刑建议提出异议就完全是有可能的。

目前，检、法两机关对于量刑建议的约束力存在认识分歧，主要是没有从教义学的角度体系性地解释《刑事诉讼法》第201条第2款的规定。

《刑事诉讼法》第201条第2款规定：“人民法院经审理认为量刑建议明显不当，或者被告人、辩护人对量刑建议提出异议的，人民检察院可以调整量刑建议。

人民检察院不调整量刑建议或者调整量刑建议后仍然明显不当的，人民法院应当依法作出判决。”据此，有权提出量刑建议的异议的主体包括被告人和辩护人。

但是在实务中，被告人提出异议的情况是比较少的，因为认罪认罚当然包括被告人对量刑建议的认可，同意检察机关的量刑建议是被告人认罚的必备核心内容，而律师基于其对法律的理解，对量刑建议发表不同于被告人的意见则是可能的，尤其是审判环节介入诉讼的律师提出异议的几率明显大于被告人自己提出异议的情形，所以实践中特别值得关注的是，律师的量刑意见异议权的问题。

按理说，检察官提出初步的量刑建议以后应当给予犯罪嫌疑人、被告人及其辩护律师或者值班律师一定的答辩机会和考虑时间，由辩方对检察机关提出的量刑种类和幅度进行权衡、考虑并向检察机关反馈，是否同意检察机关的量刑建议。

检察机关在收到辩方的反馈意见以后进行审查协商，这种协商过程根据需要可以多次进行。

但是，在实践中，有的时候量刑会沦为检察官的“一言堂”，被告人及其辩护人反对的机会很少。

甚至不排除有个别检察官为了迅速结案，对不了解案卷材料也得不到律师有效指导的在押嫌疑人采用威胁、引诱、欺骗等非法方法，促使其选择认罪认罚。

也有些时候权利告知程序走过场，值班律师帮助不到位，被告人存在模糊认识、草率认罪认罚，签署具结书后又反悔，甚至到宣判后又上诉，制度效果落空，如果按诉讼诚信原则剥夺其上诉权，加重处罚又过于严苛，案件处理相当被动。

所以针对这些现象，律师的量刑建议异议会对公正量刑影响很大，律师提出异议，人民检察院不调整量刑建议的，即便量刑建议并非“明显不当”，但当法官要求检察机关调整量刑建议而后者不调整的，法官也可以直接作出判决，不受量刑建议是否明显不当的限制。

《刑事诉讼法》第201条第2款将辩护人对量刑建议提出异议与量刑建议明显不当并列作为法官可以不采纳检察院量刑建议的情形之一，这实际上是为法院行使量刑裁判权提供了制度支撑，为法官依职权变更量刑建议提供了法律依据。

这样说来，只要法官想对量刑建议进行调整，他就有机会在其对检察机关的量刑建议有疑问的场合，再认真考虑被告人、辩护人对量刑建议的看法，尤其是在辩护人提出异议且言之成理的情况下，对量刑建议予以改变。

所以，量刑建议存在一定不当，即使不属于明显不当，在辩护人一方提出异议的情况下，法官行使其调整量刑建议的权利也是没有障碍的；因为检察官和被告人有“合意”就要求法官对量刑建议予以全盘接受的做法，在法理根据和法律依据上都存在疑问。

一 END 一