青年刑辩律师成长系列：质证的思路与表达（三）

    书接上回。

    前文为各位青年律师朋友拆解了被告人的供述与辩解、证人证言（被害人陈述）的审查思路，今天我们重点介绍客观证据（物证、书证、鉴定意见、勘查笔录、辨认笔录、视听资料、电子数据）的基本审查方法。这些证据的审查比起主观证据来更难，更吃功夫。写好了，受不到多少好评；写得不好，贻笑大方。但限于篇幅，我只能在本文中将这些年的相关感悟一次写完，如此一来难免有疏漏和不足之处，还请谅解。

第一部分：勘查、辨认笔录的质证思路（四看）

    勘验、检查、搜查笔录是司法人员对于犯罪有关的现场、物品、人身等进行调查研究的一种客观记载。辨认笔录分为对人辨认笔录和对物辨认笔录，同样也是法定的证据种类。它们的存在对于正确认定案件事实和查明犯罪分子具有重要作用。

     一、看程序，看要求

    （一）问见证人签字了吗？已签字的话有利害关系吗？

     如不是没有签字，而是根本没有见证人的；

    如行使勘验、检查、搜查、扣押、辨认等相关刑事诉讼职权的司法机关工作人员或者办案单位的辅警、保安人员等，属于与办案机关有利害关系，他们在勘验、搜查、辨认工作中，不能充当见证人。

    （二）问出具相关文书了吗？笔录制作否规范吗？

    如辨认尸体等物证未制作辨认笔录的；

    如搜查、勘验未出具相关文书，径自行动的；

    如现场勘验、检查笔录中未注明勘查中发现的物证是否提取以及提取的方式的；

    如辨认笔录后附的辨认对象的照片，辨认人未在辨认出的人员或物证下签字、捺印的；

    如现场勘查人员拍摄的核心照片，无对该照片的细目说明，该细目说明未与鉴定意见的检材来源、提取笔录、现场勘查笔录中表述的名称保持一致的。

    （三）问整个程序严谨吗？有走形式的可能吗？

    如辨认活动没有个别进行的；

    如辨认是存在引诱、暗示的；

    如辨认未在侦查人员主持下进行的；

    如辨认前让辨认人见过被辨认对象的；

    如供辨认的对象数量、物品数量不符合规定的；

    如辨认对象混杂在具有类似特征的其他对象中的；

    如辨认对象具有鲜明的独特特征，影响辨认结果的；

    如未单独组织辨认，夹杂在讯问、询问笔录中辨认的；

    如犯罪嫌疑人辨认隐蔽性证据的过程未进行全程录像的；

    如可能判处无期徒刑以上的案件、有重大社会影响的案件等重大案件重要辨认过程，在制作笔录的同时未进行录音录像的。

    二、看全面，看关联

    上述笔录的制作不仅要求规范，还要求及时、全面、客观。因此，在做完程序审查的追问以后，我们还要结合在案的证据，深究、质疑实质内容。

    （一）疑记载的内容是否全面准确，现场情况有无遗漏？

    （二）疑记载的现场、物品痕迹是否被破坏，伪造、人身特征，伤害情况或生理状态有无伪造或变化的情况？

    （三）疑与本案的事实是否有直接联系，与其他证据是否有矛盾，矛盾有无进一步的解释、说明？

    鉴于上述内容和下文有大量重叠，在此不再赘述。

    实践中，勘查、辨认笔录“出错较少”，但只要一出错，就是伤筋动骨的大事。它们的审查要点看似琐碎，但极易归纳、掌握。学习起来不费劲，一学好还特别有用，性价比这么高的送分题我们一定要掌握。

第二部分：视听资料、电子数据的质证思路（六看）

    以录音磁带、录像带、电影胶片或电子计算机相关设备存储的作为证明案件事实的音响、活动影像和图形，我们统称为"视听资料"；案件发生过程中形成的，以数字化形式存储、处理、传输的，能够证明案件事实的数据，我们称为“电子数据”。试听资料和电子数据的审查有差异也有共同点，让我们梳理一下。

    一、看原件、看来源

    如电子数据是否随原始存储介质移送？

    如视听资料是否为原件，有无复制及复制份数？

    如视听资料是复制件的，是否附有无法调取原件的原因、制作过程和原件存放地点的说明，制作人和原视听资料持有人签名或者盖章？

    如视听资料是否附有提取过程的说明，来源是否合法，是否列出清单，是否写明制作人、持有人的身份，制作的时间、地点、条件和方法，制作人、原视听资料持有人是否签名或者盖章？

    二、看程序、看保存

    如电子数据提取后是否封存，并以封存状态移送？

    如收集、提取电子数据，是否由二名以上侦查人员进行的？

    如收集、提取电子数据是否注明电子数据的名称、类别、格式？

    如收集、提取电子数据的笔录、清单，是否有侦查人员、见证人签名或者盖章？

    如电子数据检查过程中，进入设备或提取、封存数据等过程是否有证据证实，是否对检查方法、过程和结果制作笔录？

    三、看全面、看关联  

    如提取、复制的电子数据是否完整性，有无相关说明？

    如自动生成数据电文的程序是否可靠，有没有非法干扰？

    如是否可能有增加、删除、修改等情形影响电子数据真实性？

    如视听资料、电子数据是否真实，有无剪辑、增加、删改等情形？

    如视听资料、电子数据是否能够证明待证事实，而非被以偏概全，倒因为果？

    如传递、接收数据电文时所用的技术手段或方法是否科学、可靠、传递数据电文的“中间人”是否公正、独立，数据电文在传递过程中有无加密措施、数据电文的内容是否被改变等？

    如果说勘查、辨认笔录的审查是送分题，那视频资料、电子数据的审查就是拉分题。掌握了它，能和学习进度较慢的同行拉开差距。我们青年律师老说要弯道超车，怎么超，就看这些拉分题我们愿不愿意花时间去了解，多问几个是否。

第三部分：物证、书证的质证思路（八看）

    书证是记载和反映具有某种思想或者行为内容的物体，物证是以其外部特征、形状、大小、规格、质量等证明案件的物体，它并不具有思想内容。特定形式的书证，法律要求必须具备一定的法定形式和完成一定的法定手续才具有效力，否则不发生效力，而物证则没有这样的特殊要求。书证和物证的审查难度与被告人笔录的审查难度相当，出镜率也与后者不相上下，不掌握书证、物证的审查思路，相当于相声演员只会说、学、逗，不会唱。

    一、看原件、看来源

    一遇到物证、书证、先看是否原件。案卷里呈现的物证照片、书证副本要与原件核对无误；原件证明力强、复制件证明力一般比较弱；黑白的复印件有时就是原件；彩色的图文也可能是复制件；即便不是原件，形成完整的证据锁链也可定案。在依赖客观证据定案的重要案件（如零口供毒品案件），手机来源的认定，除常规辨认外，一般还要对手机饰物、保存的短信和照片、亲友的手机号码、购机凭证、手机串号、手机盒等及时提取固定，这样才能充分证明是原物。

    物证、书证的来源值得留意。如借条从出借人处调取，证明债务未还，如在借款人处调取则一般证明已还，再如从现场提取的毒物与嫌疑人家中提取毒物如果一致，意味着证明力比较强。    物证、书证何时形成也是考察的对象。当时形成的，证明力较强。事后形成的，如某公司在侦查机关的提示下出具的《股东会决议》，连落款的日期都是最新的，证明力就相对较弱。

    二、看形式、看程序

    熟悉笔者质证思路的朋友都知道，笔者对证据审查的重点往往在真实性，合法性的审查要靠后。但客观证据的审查又有所不同。尤其要关注形式完备、程序合法。笔者罗列常见的形式、程序问题如下：

  （一）提取、扣押物品清单未详细列明物品名称和特点，或缺失侦查人员、物品持有人或见证人签字的（关于提取形式）

    如一起故意伤害致人死亡的案件，起诉书指控被告人用一把单刃刀刺伤被害人并造成被害人死亡，然而在开庭审理时，出示一把双刃匕首作为凶器。辩护人指出其与在案证据不符，不是本案的凶器。如果该匕首系本案凶器，那么被告人的供述为假，否则，该匕首不能作为定案依据

   （二）涉案同一物证、书证在不同文书中表述不一，可能影响判断同一性的。（关于提取形式）

    如凶器在勘验检查笔录中表述为单刃尖刀，在扣押清单表述为匕首，在检材提取中表述为水果刀等。

   （三）物品的名称、特征、数量、质量等是否注明清楚（关于提取形式）

    如一起受贿案件，公诉人出示被告人收受的银行卡，银行卡装在一个信封套内，信封套上写有金额和密码，但被告人辩称不知道卡的金额和密码。辩护人质证称，该信封套上没有被告人的签字和确认，也没有扣押时拍摄的照片和录像，无法证明在扣押当时该信封套上即有金额和密码的标注，不能排除案发后由其他人标注添加。

    又如查获的疑似毒品，未当场称重、当场封存，并对封存和称重过程中录像的，十分可能影响定罪量刑。

   （四）复制品、复制件未由二人以上制作，或者无制作人关于制作过程的说明、原件保存地点的（关于提取形式）

   （五）物证、书证无保存单位的公章，或仅盖保存单位公章无提取时间、提取人签字等（关于保管程序）

    不谈重要的物证、书证，连犯罪嫌疑人户籍证明内容不完整，未调取附有照片的原始户籍证明材料，并注明出自何处，由户籍员或办案人员签名后加盖各自所在单位公章的，法院多数情况下也会要求补正。

   （六）无物证原物、书证原件存放于何处的文字说明及调取人员签字的（关于保管程序）

   （七）不具备物证、书证保管条件，证据在收集、保管、鉴定过程中可能存在受损、改变等情形（关于保管程序）

    （八）涉案物品、作案工具等未通过辨认、鉴定等方式确定来源的（关于辨认程序）

    如一起贩毒案件，公诉人在法庭上出示涉案毒品的照片，辩护人提出，该照片只有毒品本身，并没有被告人的指认，也没有当事人的签名确认，仅仅只能证明有这个物品，不具备与本案的关联性。

    以上形式、程序问题的背后都是同一性、完整性的问题，本质还是“是否原物”的问题，因此十分重要。

    三、看指向、看本意

    物证、书证不一定能独立证明待证事实。如借条，不一定证明就存在借款。又如增值税专用发票本身并不能证明存在虚开。同理，有发货单也不等于就有实开。必须结合其他证据判断。但有的物证、书证可以独立证明待证事实，如会议签到本的参会人签字，证明某人参加了会议。又如审批单上有某领导签字，则证明其同意。有的时候，能否独立证明待证事实，不能看表面。一起入室盗窃案件，公安机关在抓获被告人时在其住处起获了一台被盗的电脑，故将该台电脑计入其盗窃金额。但是被告人称该电脑是自己从其他人手上买来的，并不是自己偷的。在公诉人出示该电脑物证时，辩护人提出，该电脑只能证明是失主的，不能证明被告人有盗窃行为，没有任何证据证明该电脑系被告人所盗。该电脑出现在被告人住处，只能证明被告人使用、窝藏该赃物，最多只属于掩饰、隐瞒犯罪所得行为，而不能证明其属于盗窃行为。    物证、书证内容应结合全案证据进行正确解读。如一起聚众伤害案，公诉人在法庭上讯问某被告人。被告人称就是一直撵被害人，撵了几十米，就不撵了。公诉人认为被告人无论在笔录里还是在法庭上态度都不好，明明拿着木棒追赶被害人，怎么只说在撵被害人呢。辩护人提出，“撵”在北方话里有表示追赶的意思，不是南方话里的“推搡”的意思。结合全案证据和被告人笔录中其他的说法，被告人并无不认罪的意思。

    四、看印证、看矛盾

    笔者常说，有利之处要找印证，不利之处要找矛盾。物证、书证也是这样，要结合全案证据进行比对，如口供说涉案财物是绿色包装，照片上就是绿色包装，这就是印证；如物证是单刃尖刀，伤势却是双刃刀伤，这就是矛盾。关于印证和矛盾，笔者在前文中说的已经很多。现结合不同类型的案件，举几个例子。

    如毒品犯罪案件中公安机关出具了监听录音，但未调取犯罪嫌疑人与涉案人员之间的通话记录、短信信息，或调取了但无相关调取手续附卷；

    如食药犯罪案件中常出现口供说涉案物品是粉末，照片上却是颗粒；

    如杀人、伤害案件，则经常出现有指纹但并非嫌疑人所留，有伤口但并非嫌疑人所持凶器造成；

    如经济案件，嫌疑人辩称对外还有300万债权没有收回，最后找到了借条、银行汇款凭证足可印证；    如强奸案件，被害人陈述称被告人强奸后自己正好来月经，被告人射精射在床单上，床单上有两块红色的斑迹。但是从案卷中的提取的床单的照片看，根本没有两块红色的斑迹。要么被害人的陈述系假，要么该床单不能作为本案的定案依据。

    掌握好物证与书证的质证思路，办理传统犯罪固然得心应手，办理起经济案件、职务犯罪来也是驾轻就熟，实在是青年律师居家旅行、阅卷开庭的必备技能，我愿称他为必答题。

第四部分：鉴定意见的质证思路（十看）

    鉴定意见由提起鉴定事由、鉴定委托人、鉴定机构、鉴定要求、鉴定过程、鉴定方法、鉴定日期、鉴定专用章（鉴定人的签名、盖章）组成。鉴定意见是所有证据中，为数不多的，处处可能“藏雷”的证据。在我看来，鉴定意见的质证是最难、最烦的。让我们慢慢看起来，试着理出个头绪。

    一、看资质、看期限

    一般来说，鉴定意见上都附有鉴定人的资质证明，但实践中偶有出现鉴定人不具备资质的情况。分三种类型：第一种，确实没有鉴定资质。第二种，有资质，但达不到相应法律规定的要求。第三种，专家的资质虽然达不到相应法律规定要求，但该类专业问题本就没有相应的鉴定机构，故虽无资质，但提出的意见可起到类似鉴定意见的作用。

    鉴定人资质是否过期也要关注。如今年的鉴定资质还在年检或者是没有年检，在年检期间又作出了相应的鉴定意见，如不是因为没及时发放，对于上述情况律师可以提出异议。需要说明的是，资质年审不合格，属于没有资质。

    二、看利害，看关系

    鉴定人员跟本案是否有利害关系，是审查重点。如一商业秘密案件，七年前由某位专家做过一个商业秘密的鉴定，是此案件的鉴定人，此后该专家成为该单位的法律顾问。此时该单位又发生侵权行为，公安又请这位专家作鉴定意见，那么这位专家与该单位有密切联系、利益瓜葛。此时这位专家充其量就是本案的证人，不是鉴定人。这种情况不算少见，过去经常有侦查人员带着司法会计去提审嫌疑人的情况，鉴定人员参与提审活动，也是不合法的。

    鉴定人与被害人有近亲属、同事、同学、战友等关系，可能影响鉴定公正。虽难查证，但职责所在当提就提。如一起故意伤害致人重伤案件，辩护人在法庭上提出公安机关对被害人的伤情鉴定为重伤的依据不足，鉴定书没有鉴定单位及签定人的签名。鉴此，辩护人当庭提出重新鉴定申请。法庭准许后，公安机关重新鉴定，并将鉴定报告书呈交法庭。再次开庭时，辩护人发现该份重新鉴定报告书仍由原法医所作（因为该公安局只有一名法医），只不过是作了文字调整，加盖了鉴定机构的公章，增加了鉴定人的签名。后来被告人的父亲发现，法医是被害人的姑表亲，案发时还在被害人家喝酒。

    三、看检材，看关联

    检材的鉴真、鉴别，是受到广泛关注的技术活。有些刑事高手靠着这一手打天下，在醉驾案件、毒品案件中釜底抽薪、大放异彩。真可谓“一招鲜，吃遍天”。关于审查检材，我总结了几个审查。

   （一）审来源（提取）

    如某案件中用复印件作为检材，律师提出对检材进行鉴真，结果发现印章是假的，复印件在原件的基础上有所变动（要求真实）；

    如商业秘密案件中不仅要调取产品做法而且要调取工艺流程及相关单位研发过程。其一，考察商业秘密的秘密点是否同一；其二，考察商业秘密是否是本人研发。如果秘密点不同则不存在侵犯商业秘密，如果秘密点虽然相同，但系本人研发也不构成侵犯商业秘密（要求完整）；

    如某案中涉及笔记鉴定。鉴定机构把受鉴定人喊去写了几页汉字，然后把笔迹与需要鉴定的笔迹（形成于十年前）进行比对，其实，十年前写的字要用十年前形成的书写材料作为鉴定样本，因此鉴定结论必然不合理（要求适时）。

  （二）审保管（送检）

    保管检材、移送检材的过程必须规范，否则容易遭到污染。

    如血液容器的保管、送检要求很高，抽取血液用的酒精棉等都有可能造成酒精含量升高（要求无污染）；

    如一起污染环境案件中，危险废物的母液保存在一个很大的槽罐里面，长年累月中水汽蒸发了，蒸发了以后里面化学物质虽然不变，但母夜含量比例变大了，鉴定的毒性就更大，影响了专家的鉴定（要求无变质）。

   （三）审关联

    律师要审查检材是否与本案有关联，因为鉴定意见是根据检材作出来的。检材是否与本案有关联决定鉴定意见是否与本案有关联；

    如一起毒品案件，律师看到检材是一包毒品，不知道这毒品是哪里来的，查封扣押、移送毒品的鉴定程序非常不完整，有可能是把其他案件的毒品拿到本案中来进行鉴定（要求来源明确）。

    如某起投毒案件，警方从嫌疑人家里取到一个检材进行了鉴定，确实是毒物，但他们没有在犯罪现场提取毒物，这就导致了毒物与本案关联不大（要求相互关联）。

     四、看程序，看方法

    （一）查鉴定流程是否合规

    如《被盗财物价格认定规则》第十一条规定：被盗财物价格认定常用方法有市场法、成本法、专家咨询法等。根据价格认定目的、被盗财物类别、状态、价格类型、可以采集的数据和信息资料情况、工作时限等因素，选择一种或几种价格认定方法。采用多种认定方法时，应综合考虑不同方法的测算思路和参数来源，分析每种方法对应结果的市场合理性，最终确定价格认定结论；

    如对有可能判处死刑的毒品案件，以及涉案毒品可能大量掺假或者系成分复杂的新类型毒品的案件，公安机关未对毒品含量及成分进行鉴定的，律师可以提出异议。

    （二）查鉴定方法是否合理

    如一起案件中，辩护人对在案的《司法会计鉴定意见》提出了质证意见：

    1.鉴定人员违背客观、公正原则。

    鉴定人员对法律问题（诸如资金归属权、发票真伪、签名真伪、行为性质等）做判断。

    2.鉴定人员违背了独立原则。

    鉴定人员在鉴定过程中，应司法机关工作人员的暗示或者强迫作出某一鉴定意见。

    3.鉴定人员违背了科学原则。

   （1）鉴定方法错误。鉴定方法在收集、论证检材时，主要审视是否具有会计勾稽关系，主要运用会计勾稽关系排除检材内容在真实有效性方面的合理怀疑。但是实践中鉴定人员常采用函证、抽样等审计或者查账方法来作为鉴定方法。

    （2）论证逻辑自相矛盾、循环论证等。部分鉴定人员在论证时会陷入循环论证、自相矛盾的桎梏。鉴定人员明确涉案公司关联公司的其他应收款-涉案公司明细账是不正确的，但是在论述行为人调账行为涉嫌职务侵占之时，仍以该明细账的期初余额作为论证的前提。

    （3）部分检材不真实。部分鉴定意见中的检材，或是涉案单位财会人员核算不规范的检材，或是财会人员蓄意记录错误的检材，或是部分关联公司系空壳公司、为应付银行贷款而记录的虚假财会资料。

  （4）检材不完整。司法实践中，部分鉴定人员或仅依据非财会资料，或擅自剔除相关检材，或有账无证、无账无证，或以涉案年度的部分检材作出鉴定意见。

    （三）查鉴定依据是否充分

    如根据《扣押、追缴、没收物品估价管理办法》第八条规定，估价委托书必须载明物品的品名、牌号、规格、种类、数量、来源，以及购置、生产、使用时间等。故此估价鉴定必须有“合法而确定的依据”，一般是指要有购物发票。没有发票就难以准确地认定失窃物品的品种、购置时间和价格，估价就缺乏依据。部分盗窃案件中，失窃物品的鉴定价格主要依照被害人来确定，律师应当对这种情况提出异议（要求法律依据）；

    如某起危险废物鉴定，侦查机关或者环保组织认为《危险废物名录》里面列入的物体就是危险废物，是不需要鉴定的。律师应查阅此危险废物有无列入《危险废物名录》（要求政策依据）；

    如某局长因涉嫌贪污被羁押，该局长供述其收取了一套房产。鉴定意见对房产进行估价，鉴定意见中提到：“由于地段非常好，距离火车站仅五公里，价格是比较贵，”经过律师调查取证发现那个地方没有火车站。律师提出此鉴定意见不能成为定案依据（要求事实依据）；

    如商业秘密鉴定案件中。受害方对某一“秘密点”没有采取保密措施，其他企业也在研发，产品中也有体现，那么此种“秘密”就无所谓是一种秘密。我们要审查成立商业秘密的衡量标准（要求标准依据）。

    （四）查鉴定意见是否明确

    常见的情况是结论超出委托事项以及结论非唯一、确定，存在诸如“基本”、“多数”、“不排除”等表述的。

  （五）查鉴定意见是否告知

    如司法机关未将鉴定结论依法及时告知相关人员，当事人未对鉴定意见表示“无异议”或“有异议”的，律师在质证时应当提出。

    五、看印证、看矛盾

    话不多说，试举二例。

    一起生产、销售伪劣产品案。公诉人出示了涉案产品稻卷宁系伪劣产品的鉴定报告。辩护律师经研究，提出：“浙化检字：XX号《检测报告》”关联性有异议。因在案证人朱某某、周某某两人均证实，打粉是用机械粉碎机，而非气流粉碎机，所以从气流粉碎机上提取的粉末鉴定出氯嘧磺隆的鉴定结论与本案无关，不应采信；

    一起故意杀人案，辩护人提出，现场遗留的可能与犯罪有关的指纹、血迹、精斑、毛发等证据，未通过指纹鉴定、DNA鉴定等方式与被告人、被害人的相应样本作同一认定，导致全案结论不唯一，不能排除合理怀疑。

    鉴上，鉴定意见的审查不仅需要法律知识，更需要跨学科的知识，一时下不去手，不丢人。遇到棘手之处，多学习多请教。鉴定意见不合理不合法的，可申请重新鉴定。鉴定意见的审查既不是送分题，也不是拉分题，也不完全是必答题，因为如果不会，就成了送命题。

    至此，证据的审查方法（质证的思路）已经全部介绍完毕。练拳不练功，到老一场空。普天之下，任你口才再好，文笔再强，绝无不掌握好证据审查的规则和技术还能搞得好质证的律师。招式挺花哨，和高手一交手，骨折了，只能被人抬下场。话又说回来，练功不练拳，好似无舵船，庭审质证环节的表达技巧也很重要，它决定了我们说服的效率、质量。内功心法已经授毕，是时候练招式了。（本文作者杨汇律师，系靖霖北京律师事务所合伙人。感谢作者辛勤原创！）