义乌鹦鹉案辩护记：认罪认罚无出路，依法抗争方出头

    2022年3月30日，浙江省义乌市人民法院终于作出对被告人陈某山的一审判决，以危害珍贵、濒危野生动物罪判处被告人陈某山有期徒刑四年，并处罚金人民币26000元。

一审法院对于检察院指控的第一节犯罪事实中的主要部分事实未予认定(检察院指控非法出售77只鹦鹉，最终只认定12只)，对于其余65只未予认定。最终法院认定出售16只鹦鹉、152只鹦鹉为犯罪未遂，据此作出上述判决。

一审法院作出的上述判决，刑期较检察机关当庭提出的量刑建议减少了六年，比该院判处的同案犯莫某波(起诉书指控莫某波非法出售鹦鹉3只、且152只为犯罪未遂)有期徒刑六年相比，也少了二年，取得了较为良好的辩护效果。

目前，陈某山在辩护律师的建议下，已经就该案提起上诉，该案目前仍处于二审程序当中。

一、迎难而上

2021年1月初，接到盈科义乌分所陈文周律师的来电，提及盈科义乌分所接受委托，为一位被指控非法出售珍贵、濒危野生动物罪的被告人陈某山提供辩护服务。

按照陈律师对于基本案情的介绍，该案涉及的鹦鹉数量特别巨大(其中指控出售鹦鹉81只、且尚有152只犯罪未遂)，检察机关提出的量刑建议为有期徒刑十年，且同案犯莫某波已经被该院判处有期徒刑六年，亦被金华市中级人民法院二审予以维持，诉讼风险较大，且被告人陈某山拒不认罪(对于基本事实不予认可)，预计案件对抗将极为激烈，作为本地律师，总免不了低头不见抬头见的尴尬，于是建议家属委托外地律师参与辩护，共同维护被告人的合法权益。

由于本人此前参与办理多起鹦鹉案，坚持沟通与斗争相结合，斗争有理、有利、有节，办案效果相对理想，于是正式接受被告人家属之委托，作为被告人陈某山的辩护人参加诉讼。

案件接受委托时，距离一审法院安排的开庭时间只有半个月多，时间非常紧张，于是就马上投入到办案流程中。

二、马不停蹄

鉴于时间紧、任务重，于是辛本华律师立即向义乌市看守所预约会见，要求安排会见被告人陈某山，在初次会见中，辛律师首先提出了对本案的主要观点与看法，认为本案确有无罪辩护的空间，且本人从不会主动要求被告人认罪认罚，因此，与被告人陈某山不谋而合。

于是陈某山很快确认了家属的委托，并与辩护律师确立了全面辩护的方案，即从程序、证据、实体、量刑及司法政策方面进行无罪及量刑的辩护工作，并确定了以律师为主、当事人为辅的合作方式，进行直接、彻底地无罪对抗。

在委托手续经被告人陈某山签字确认后，马上安排助理邮寄给一审法院，并让助理从义乌分所陈文周律师处将全部案卷材料复制过来，进行研究和准备，等待开庭时间的到来。

三、3次庭审

2021年2月1日下午，浙江省义乌市人民法院组成以郭翔峰为审判长的合议庭正式拉开了庭审的序幕。义乌市人民检察院指派检察员邹炜出庭履行公诉职责，被告人陈某山的辩护人辛本华律师和陈文周律师出庭为被告人陈某山进行辩护。

鉴于被告人陈某山不仅不认罪，连基本的指控事实都不认可，因此，发问阶段匆匆结束，随后进入举证、质证阶段。

　　由于辩方采取全面对抗原则，故针对立案程序、职能管辖、分案、搜查、扣押、见证、电子数据的固定、提取、司法鉴定等诸多方面进行了全面的反击，第一次庭审从下午14时30分进行到晚上19时许，法庭才宣布休庭，第二次开庭时间另行通知。

      2021年5月28日上午9时30分，第二次庭审正式开始，辩方延续了第一次庭审时的辩护策略，并当庭戳穿了见证人徐国建系派出所辅警的身份，并违法多次见证活动，见证程序严重违法，并向法庭提供了徐国建的手机号码，要求法庭当庭与其联系，确认上述身份事实。检察机关极其被动，只能顾左右而言它，庭审无法继续推进，只得在下午提前结束。

      2021年7月20日下午14时30分，本案的第三次庭审又正式开始，在庭审时，公诉人虽承认徐国建系侦查机关雇用的人员，却又认为见证属于程序瑕疵，且实施相关侦查手段时陈某山并未提出异议为由予以搪塞，被辩护人当庭予以驳斥。

　　最后在法庭辩论阶段，辩护人指出本案在证据、程序、定性、量刑、刑事政策方面发表了充分的辩护意见，指出本案实际上是侦查机关制造出的假案，公诉机关不但不履行监督侦查活动的法定职责，秉持客观中立立场，违反法律规定、违反两高两部《意见》，竟然逆潮流而动，提出了量刑为十年以上有期徒刑的建议，简直匪夷所思，辩方坚决反对，并明确要求法院采纳辩方意见，依法宣告被告人陈某山无罪。

四、漫长等待

案件庭审结束以后，辩护工作并未全部完成。本人根据庭审的过程，结合案卷材料和有关法律依据、参与案例，数易其稿，最终形成书面辩护意见，并邮寄给一审法院。

在庭后辩护人将自己办理的多起相关案件判决书以及其他律师的成功案例，以及司法实践中的最新动向、媒体报道，只要对案件有参考价值，都会及时向法院邮寄。

对于承办法官关于同案犯比我们的当事人情节更轻却判处六年有期徒刑的障碍，本人虽然提出原判确有错误，不应成为本案的障碍，并提出莫某波案二审维持原判时，两高两部《关于依法惩治非法野生动物交易犯罪的指导意见》并未出台，且中国并不实行判例法，对此依然应当坚持以事实为依据、以法律为准绳的基本原则，且两高两部《关于依法惩治非法野生动物交易犯罪的指导意见》已经公布的情况下，碍于面子拒绝按照意见精神予以裁判，一定属于严重违法。因此，本案中裁判时不应考虑莫某波案的影响，莫某波实际就是个倒霉鬼。

鉴于控辩双方分歧较大，且辩护准备充分，并提供了大量的参考案例和相关材料，一审法院极为慎重，没有急于下判。

　　在这漫长的等待过程中，辩护人也多次与一审法院联系、沟通，相互熟悉到一张嘴，对方就听出本人的声音，但是案件终始没有形成统一的意见，还是需要再等!

　　经过事后了解，原来一审法院拿捏不准尺度，已经逐级上报到浙江省高级人民法院进行请示，由于本人办理的杭州鹦鹉案，就是被浙江省高院发回重审，并最终得以妥善解决的，因此，一审判决结果肯定不会是无罪判决，但是也不可能是公诉人希望的结果，案件虽然会初步取得较大的胜利，但不会是最理想的结果!

五、一审宣判

2022年3月28日，本人接到一审法院电话通知，陈某山案将于本月30日进行公开宣判，由于疫情原因，本人无法赶往义乌出席宣判活动，于是和陈文周律师沟通好，由陈文周律师出席宣判活动，并将判决书扫描过来。

经过当庭宣判，一审法院对于第一起指控事实中的65只鹦鹉未予认定，对于第二起指控事实和第三起指控事实全部予以认定，最终以危害珍贵、濒危野生动物罪判处被告人陈某山有期徒刑四年，并处罚金26000元，而同案犯莫某波犯罪情节更轻，则被判处有期徒刑六年，案件结果果然不出预料。

六、提起上诉

在案件宣判以后，两高于2022年4月7日正式对外公布了《关于办理破坏野生动物资源刑事案件适用法律若干问题的解释》，对原来的司法解释作出重大调整，新司法解释于2022年4月9日正式实施，并明确宣布自新解释实施之日废止原来的司法解释。

　　原本陈某山案就有较好的辩护基础，无论从证据还是法律上，都不应认定为犯罪，按照新出台的《关于办理破坏野生动物资源刑事案件适用法律若干问题的解释》的精神，本案的无罪希望是明显增加。

　　于是在律师的建议下，陈某山于2022年4月8日正式提起上诉，目前该案已处于二审程序中，有望借此东风，得以恢复自由，最终得到无罪判决。

七、结　　语

在本人办理的多起涉动物犯罪案件，多以减轻处罚、发回重审或者撤回起诉结案，但是回顾一下案件的处理情况，觉得司法工作人员机械司法的倾向极为明显，只要是国家保护动物，有鉴定意见，无论品种为何、数量多少，都要追诉，即使有一些不起诉的案件，绝大部分也是相对不起诉。

本人认为，实际上只要是刑法基础理论扎实，司法工作人员具有一定的正义感和怜悯心，很多案件都不具有法益侵害性，没有明显的社会危害性，原本通过对构成要件进行实质判断就可以出罪，但是令人遗憾的是，绝大多数案件司法工作人员还是没有担当，仍然按照原来的思维作出有罪裁判，真正大幅减轻处罚的仍然是凤毛麟角，真正作出无罪处理仍然是屈指可数。即便如此，也要经过反复折腾。

新的司法解释出台之后，对于扭转原来的重刑主义有一定的积极意义，但是其意义仍然有限，笔者真心希望司法工作人员认真提升理论水平，真正按照良法善治的要求，依法对于不具有法益侵害性的案件作出无罪处理，对于极少数情节较为严重的，也应尽量宽缓。

人民群众实在承受不起折腾了!愿天下无冤!

愿法律统一适用能先从动物犯罪做起! 

备注：二审改判为两年四个月，实报实销！

（本文作者辛本华律师，北京盈科(上海)律师事务所高级合伙人、刑事部副主任）