境外金融机构跨境展业，是非法吸收公众存款还是非法经营？

张永华律师：境外金融机构跨境展业，是非法吸收公众存款还是非法经营？

        近些年跨境犯罪逐渐增多，有的涉及虚拟货币洗钱，还有的涉嫌诈骗罪。刑法规定的罪名有的处罚较轻，有的是重罪，因此律师辩护过程中需要选择一个对当事人较为有利的罪名。境外金融机构，比如境外期货公司、证券公司、信托公司、保险公司等，在未取得金融许可证的情况下在境内开展业务，在具体案件中是否构成犯罪，或者构成什么罪名，是刑事律师的辩护方向。

        一些有钱人选择到境外去作离岸信托。比方说将财产委托香港、新加坡和美国的信托公司设立专项信托，所得收益给其指定的家庭成员。这种当事人意思自治的行为，法律上是认可的，通常叫“离岸信托”。换个方向看，境外金融机构主动到境内招揽客户，拉生意，就是一种跨境“展业”行为，是非法金融活动。

         境外金融机构跨境展业，通常被追究非法经营，而不是非法吸收公众存款。但是实际案例中也有一些情况值得注意。

        第一，这一类的案件，通常是自然人利用海外期货公司、外国证券公司的牌照，在境内从事非法金融活动，这跟境外金融机构跨境展业尚有区别。

        比如王×非法经营案，是境内自然人通过电脑网络经营炒卖境外“维珍黄金公司”的优先股业务，并从中牟利。该案实际并非境外证券公司境内展业。

        林×非法经营罪一案，是境内自然人以自己的名义跟狮子国际证券平台签订合作合同，引诱投资人到公司指定的新加坡持牌证券公司开户入金炒港股、原油期货，通过利用狮子国际证券、三甲金融策略有限公司等平台非法从事境外证券、原油期货交易业务。由此可见也是境内自然人利用境外持牌金融机构，从事非法活动。

        杨×等非法经营案，系境内自然人依托ZLW公司、明某国际证券有限公司，使客户通过中量金融、云润金融等软件完成开立账户、出金入金、发出交易指令、代理费用结算等期货交易过程中的主要操作，通过横某国际、群某期货等香港境内的期货交易所完成参与国际期货交易。

        第二，这一类案件，更多的是非法经营，而不是非法吸收公众存款。

        这两个罪名都体现为未经批准，非法从事银行业活动。但是非法经营罪和非法吸收公众存款罪是一般和特别的关系。刑事案件需要查清整个业务流程。比如离岸信托关系，如果就“吸收资金”的一半过程来看，也符合非法吸收公众存款罪的“非法性”；但是考察后一半，也就是境外的业务过程，境内委托人（投资人）直接与境外受托人（信托公司）签订的信托合同，受境外法律保护，信托合同真实有效，明显可见是离岸信托，不属于非法吸收资金。

        非法经营也可能判10-15年。但是在金额小的情况下，如果认定非法经营，通常量刑要轻一些。

       另外，金融监管对非法经营活动的处理更加柔性。2022年12月，证监会对跨境展业的富途控股、老虎证券认定“其行为已构成非法经营证券业务”。但是，证监会的处罚措施限定在行政处罚、整改、清退的范围，维护了市场稳定，效果更加显著。（END）