操纵证券、期货市场罪律师辩护中的主观故意认定问题

上一篇《从叶飞事件看操纵证券市场的法律责任》中，笔者简要介绍了操纵证券、期货市场罪的构成要件，其中，市场操纵行为需要具备操纵市场之故意，自无争议。然而，司法实践中应如何具体认定行为人之故意却是疑难点之一。这是由于，相当部分的市场操纵手段，或来源于市场交易规则所允许的市场交易技术、策略。若行为人并未滥用市场交易规则，或者违反、规避法定信息披露义务，则法律本不应加以禁止。有鉴于此，如何认定市场操纵行为之故意，是区分合法交易行为与犯罪行为的关键要素之一。以下笔者将浅析市场操纵故意的司法认定。

一、市场操纵行为之本质

了解市场操纵行为的本质，有助于甄别市场操纵行为以及合法交易行为。

理论上对于市场操纵行为之本质，存在争议。有观点认为其本质属于证券欺诈，也有观点认为，从客观结果角度出发其本质属于市场滥用行为。而参考最高人民法院在《<刑法修正案（十一）>条文及配套<罪名补充规定（七）>理解与适用》一书中的解读 ，以及全国人大常委会法工委刑法室黄太云教授在《<刑法修正案（六）>的理解与适用（下）》中的观点 ，该罪本质在于，通过各种人为的手段，制造扭曲的、虚假的市场价格，引诱他人进行交易，破坏自由竞争的市场机制及正常的供给需求，扰乱市场交易秩序，损害投资人合法权益。

笔者认为，市场操纵行为虽然带有欺诈之性质，但与传统财产欺诈类犯罪显然不同。传统的各类诈骗犯罪直接通过事实的捏造或隐藏，达到行为人骗取财产之目的。然而，在交易型操纵手段中，譬如行为人通过大量或频繁的连续交易，引诱他人进行交易，拉抬股价后通过反向交易获取利润。此类操纵中，行为人并未直接捏造事实骗取他人财产，却有通过人为的手段引诱他人交易之欺诈性质。因此，直接以证券欺诈作为市场操纵行为之本质或内涵，显得浮于表面。笔者赞同上述观点，即市场操纵行为的本质，应强调市场操纵行为带来的客观方面。在操纵行为下，市场所反映的市场价格及交易量，是虚假的，扭曲的，并不能反映正常的供给需求。行为人旨在排除市场竞争，而非充分的参与市场竞争，正常的市场竞争活动是被严重干扰、破坏的。在证券市场上，被操纵的某只股票的市场价格，则可能严重偏离其客观价值，与其基本面大不相符。

二、市场操纵行为之故意的司法认定

司法实践中，司法机关除了通过当事人陈述、证人证言、微信聊天记录、电子邮件往来内容等直接证据予以证明外，还常通过调查、核实行为人的交易异常行为，来综合推定行为人的市场操纵之故意。譬如，行为人在涉案股票的交易价格被迅速拉抬之后是否进行反向操作获利。如在“抢帽子”市场操纵行为，行为人通常在证券市场上具有一定知名度和影响力，其通过事前建仓，后利用其知名度和影响力推荐股民争相买入其推荐之股票，在股价被托升后再进行反向交易获利。简言之，即“事前建仓，公开荐股，反向操作”。上述的“反向操作”可谓是较能证明行为人具有市场操纵之故意的客观行为之一。

而参考《深圳证券交易所交易规则》（2021 年 3 月修订）第 6.3 条之规定，交易明显异常的情形包括：

（1）同一证券营业部或同一地区的证券营业部集中买入或卖出同一证券且数量较大；

（2）证券交易价格连续大幅上涨或下跌，明显偏离同期相关指数的涨幅或跌幅，且上市公司无重大事项公告。从上述交易规则可知，证券交易价格的涨跌幅与同期相关指数的涨跌幅的偏离度，是交易异常的核心表现之一，亦是认定市场操纵行为的常用客观证据之一。上述偏离度亦可在某种程度上体现出某只股票是否反应其真实客观的市场价值。

在朱德洪、上海永邦等人合谋操纵“宏达新材”一案中，上市公司宏达新材实际控制人朱德洪与私募机构上海永邦投资有限公司合谋利用资金、信息优势操纵“宏达新材”股价。其中，朱德洪负责寻找并购重组题材和热点、控制有关信息披露时点，并提供交易资金支持，上海永邦通过连续交易和在自己实际控制的账户之间进行交易。上海永邦在利用信息优势行连续买卖操纵期间，宏达新材累计上涨 71.40%，同期中小板综指累计涨幅 25.54%，偏离 45.86 个百分点；在此期间，在不同的迅速拉抬股票价格的时间段中，存在拉抬股票后进行反向交易卖出的操作。

三、合法性抗辩事由

基于本罪的复杂性，在公诉机关已就本罪的认定进行举证论证之后，还应当允许行为人进行具有正当目的的合理合法性抗辩，提供反证，以证明行为人不存在市场操纵之故意。

譬如，行为人本身便为证券大户，基于长期持有的目的，对某只或数只股票看好而进行客观上可能引起市场价量波动的连续交易行为。这里关键还在于，行为人是否存在在股价被抬升之后，短期之内迅速反向交易卖出股票而获利的行为。在通常情况下，反向交易是判定行为人是否存在市场操纵之故意的常用的核心客观标准之一。行为人持有证券的时间越长，越能证明行为人并不具有操纵市场之故意；反之，则越能体现出行为人的主观故意。当然，当前述的反向交易与连续买入的间隔时间较短，则行为人还可以对短时间内进行抛售作出合理性解释甚至提供反证。如基于对涉案股票的跟踪关注和个人分析判断，譬如提出相关政府或行业的政策变化、不可抗力的发生等因素可能将导致该支股票基本面急剧恶化、股票价格将急剧波动，故抛售股票。

又如，行为人为了收购上市公司、获取上市公司控制权的目的而连续买卖。这里的关键在于，行为人是否有根据《证券法》的相关规定，对该行为履行法定披露义务。若行为人为了规避新信息披露的法定义务，通过借用散户的证券账户，以连续交易的方式控制上市公司大量的流通股，则该过程实际上剥夺了其他投资者公平交易的决策权利，存在被认定市场操纵行为的法律风险。

再如，行为人为上市公司的大股东，为了护盘而实施的稳价操作，对上市公司的股票进行增持。若上市公司的大股东，依据《上市公司信息披露管理办法》等相关法律法规履行了法定的披露义务，事实上是对市场给予强心针，系对上市公司具有信心的表现，应为法律所允许。然而，如果通过其他手段，如前述通过借用散户的证券账户，以连续交易的方式控制上市公司大量的流通股以拉抬股价的，则事实上破坏自由竞争的市场竞争，旨在排除竞争，而非参与市场竞争的，亦存在被认定市场操纵行为的风险。

此外，行为人证券所有权已实际转移的真实交易。在约定交易中，通常行为人之间串通以“对敲”的方式拉抬股价，后在价量变动中的一方获取利润后双方对利润进行分成。此行为模式中，行为人的证券所有权并未实际转移，交易亦非真实交易。相反，如果行为人的证券所有权已实际发生了转移，交易亦具有真实的金融商品交易基础，则不应认定约定交易市场操纵犯罪。

另外，对于“抢帽子”操纵行为的认定，如果行为人公开作出的评价、预测或者投资建议，已经依据有关法律、行政法规、规章或有关业务规则的规定，公开做出相关预告的，不视为抢帽子交易操纵。

实践中，还存在多样的抗辩事由，譬如当事人因场外原因急于套现而非故意操纵市场等等，则需要具体案件具体分析。限于篇幅，笔者在此便不再赘述。

四、小结

市场操纵行为的本质在于以各种人为的手段扭曲市场价格，旨在排除正常的自由竞争机制，扰乱正常的交易秩序。其手段可能带有欺诈性质，但影响市场交易价量方为其实质内涵。因此，在认定行为人是否具有操纵市场的故意时，应关注行为人的交易行为是否符合而非滥用市场交易规则，是否遵循而非刻意规避法律法规，是否充分参与而非旨在排除正常的自由竞争机制，以作综合判断。

法律法规：

《刑法》第182条

《证券法》第63条、第64条

《深圳证券交易所交易规则》（2021年3月修订）第6.3条

《上市公司信息披露管理办法》第14、15、27条等

参考案例：

朱德洪、上海永邦等人合谋操纵“宏达新材”案：〔2016〕32号《中国证监会行政处罚决定书（上海永邦投资有限公司、朱德洪、杨绍东等4名责任人员）》。又可见上海市第一中级人民法院（2017）沪01刑初86号《刑事判决书》。

参考文献：

杨万明，周加海等，《刑法修正案（十一）》条文及配套《罪名补充规定（七）》理解与适用，人民法院出版社，2021.4

黄太云，《刑法修正案(六)》的理解与适用（下），人民检察，2006年第15期

田宏杰，操纵证券市场罪：行为本质及其司法认定，中国人民大学学报，2014年第4期

钱列阳、谢杰，证券期货犯罪十六讲，法律出版社，2019.3

（本文原标题《市场操纵行为故意之司法认定浅析》，作者廖晓斌，系北京市盈科（深圳）律师事务所律师）