专业刑事律师谈操纵证券市场犯罪中连续买卖行为入罪标准争议和解决路径

一、连续买卖操纵行为入罪的相关刑法规定

对于连续买卖操纵证券市场行为，刑法第一百八十二条第一款规定单独或者合谋，集中资金优势、持股优势或者利用信息优势连续买卖，影响证券交易价格或者证券交易量，情节严重的，构成操纵证券市场罪。

最高人民法院、最高人民检察院《关于办理操纵证券、期货市场刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《司法解释》）第二条以“情节+数额”的方式，从交易金额、交易占比、违法所得金额等方面规定了七种“情节严重”情形，同时，第三条又规定了七种“数额+情节”的“情节严重”的情形。其中，针对连续买卖操纵行为“情节严重”的认定标准，《司法解释》在第二条第一项规定持有流通股比例、连续10个交易日累计成交量占同期总成交量比重的“比例标准”之外，第二条第七项、第三条还规定了各类型操纵市场行为“情节严重”的违法所得“数额标准”，包括违法所得数额100万以上，以及七种情形下违法所得数额50万以上。

《司法解释》的理解和适用¹对“情节严重”中违法所得“数额标准”问题又做了进一步释明。立法者认为，《司法解释》第二条第七项的违法所得“数额标准”是认定“情节严重”的情形之一，与第二条第一至六项是并列关系，对于具有刑法第一百八十二条第一款规定的三种（刑法修正案十一后增加至六种）或者《司法解释》第一条规定的六种操纵证券、期货市场行为，只要符合《司法解释》第二条规定的七种情形之一的，就应当认定为“情节严重”。比如对于交易型操纵行为，在已查明行为人存在违规的控制多个账户隐蔽操作、联合操作、“对敲”、自买自卖等行为的情况下，虽然不符合《司法解释》第二条第一项、第二项的“比例标准”，但违法所得数额在100万元以上的，即可认定为“情节严重”。同时，立法者又强调，违法所得“数额标准”是“情节严重”的认定标准，不是操纵行为的认定标准，不能因为违法所得数额在100万元以上就认定为操纵行为。只有在认定操纵行为的基础上，因违法所得数额达到100万元以上的才能认定为“情节严重”。  

二、“情节严重”入罪标准在司法实务中的争议

学理上，根据行为类型和构成要件，操纵证券市场行为通常分为交易型操纵、信息型操纵和复合型操纵。刑法一百八十二条规定连续买卖操纵证券市场除了利用资金、持股优势外，还有一种情形是利用信息优势，因此，与连续买卖行为相关的操纵行为可归类为单纯的交易型操纵、掺杂信息要素的交易型操纵、信息操纵和交易操纵交织的复合型操纵。信息型操纵有其特殊的行为模式和司法认定标准，在司法实务中也存在争议问题。比如，在交易型操纵的入罪门槛明显高于信息型操纵的背景下，为了方便对一些案件进行刑事追诉，司法机关在处理复合型操纵案件时会适用不同的标准，在构成要件符合性判断中适用交易型操纵的标准，在审查情节是否严重时适用信息型操纵标准，这可能导致行为定罪和量刑存在争议。考虑本文的重点，笔者暂不探讨含有信息操纵要素的连续买卖行为的相关争议问题。本文所指的连续买卖证券行为，是单纯的交易行为，指利用资金、持股优势连续买卖证券。

《司法解释》自2019年7月1日正式施行以来，基于操纵证券市场“情节严重”的不同情形，实务中对一部分连续买卖证券行为如何适用入罪标准构成操纵证券市场罪发生了争议。当行为人连续买卖某只证券未达到《司法解释》第二条第一项的“比例标准”，比如行为人利用大规模资金交易某只证券，其持股、规定交易日内交易量比例未达情节严重标准，但行政机关认定的违法所得达到100万以上情节严重“数额标准”时，该连续买卖行为是否符合操纵证券市场罪的入罪条件，进行刑事追诉？

对以上“比例标准”和违法所得“数额标准”的适用争议，一种观点认为，《司法解释》“情节严重”中的“比例标准”和“数额标准”是并列关系，可择一适用，当连续买卖证券的违法所得超过100万即属于情节严重，应当构成操纵证券市场罪。另一种观点则认为，连续买卖证券行为不能单以违法所得“数额标准”入罪。连续买卖行为应当首先达到“比例标准”，作为判断行为是否符合“影响证券市场交易价量”这一操纵证券市场罪的构成要件，连续买卖成立操纵市场行为，才能进一步适用违法所得“数额标准”。

根据公开案例统计，2019年以来行政监管部门处罚的涉及包括连续买卖操纵行为的操纵证券市场违法案件中，有近六成案件的违法所得数额超过100万，其中85%以上案件的违法所得数额超过1000万²。对于哪些案件需要移送刑事追责，行政监管部门的标准往往也比较模糊。

三、入罪适用标准产生实务争议的原因

对于连续买卖证券行为适用“比例标准”和违法所得“数额标准”产生的实务争议，笔者认为主要存在以下三方面的原因。

（一）操纵证券市场罪的三层立法逻辑和构罪要件认定标准缺失

刑法第一百八十二条的文本内容和罪状结构清晰地呈现了操纵证券市场罪构成前后递进的三个层次：第一层次，行为模式，即对操纵性行为的样态、特征、情形的具体规范描述，行为模式具体包括了联合或连续买卖、约定交易（“对敲”）、自买自卖（“对倒”）、虚假申报（“恍骗交易”）、蛊惑交易、抢帽子交易（“黑嘴”）和其他方法。第二层次，刑事违法性实质，即对符合刑法及《司法解释》既定行为模式所具体描述的各类操纵行为，在刑事违法性层面的实质内涵。符合第一层次的行为模式之后，行为还必须能够被评价为“操纵证券、期货市场”，才能在刑法上具备操纵证券、期货市场的法律属性。第三层次，刑事处罚标准，“情节严重”是刑法介入的具体数量标准，“情节特别严重” 是提升至第二档法定刑的具体数量标准^3。

刑法及《司法解释》均规定操纵行为必须“影响证券、期货交易价格或者证券、期货交易量”，虽然对该条款的学理理解有操纵的行为结果（结果犯）和具体危险（危险犯）之分，但都将“影响证券、期货交易价量”作为成立操纵证券、期货市场罪的构罪要件。刑法和《司法解释》没有“影响证券交易价量”的具体认定标准，《司法解释》情节严重中的交易量标准是目前明文规定的有关证券交易价量的具体条款。这就引出另一个问题，《司法解释》规定的交易量标准能否用于直接认定行为构成影响证券交易量？

有学者认为，《司法解释》只解决了操纵证券犯罪刑事处罚标准中的定量问题，并未解决操纵行为模式入罪需要解决的对交易量扭曲的定量问题。交易量扭曲的核心内涵是证券、期货交易价格或交易量处于明显异常水平，可比数据的选择标准应当根据不同的市场操纵犯罪行为类型的特征进行调整。例如，对于连续交易、“对倒”、“对敲”等操纵时间相对更长的操纵行为，可以选取同期行业指数、板块指数、大盘指数、同类个股股价或交易量数据进行对比。如果连续交易、“对倒”、“对敲”等所指向的特定证券、期货交易品种的市场价格或者交易量，并没有偏离能够合理推论或计算的、资本市场正常或自然竞争所形成的价格或者交易量，即使行为人本身的交易量超标，只能根据《证券法》、《期货交易管理条例》及交易所规则等，认定为信息披露违规、违反超仓限额等证券期货违法行为，并不能构成市场操纵犯罪⁴。

笔者认为，目前的刑事立法，在解决操纵证券市场行为“影响证券交易价量”的构罪要件的定量问题上存在缺陷和空白。部分学者提出的根据不同的市场操纵行为类型特征，调整选择对应正常交易价量的可比数据，是一种更灵活和精细的立法方式。但从我国目前市场操纵犯罪的立法和司法现实看，能否通过对刑法理论和现行法律条款的合理解释，寻求认定“影响证券交易价量”这一构罪要件的具体可执行标准，解决连续买卖证券行为入罪标准的适用困境，让争议案件得到妥善处理，是司法实务人员更为现实的解决之道。

（二）《司法解释》中“比例标准”和违法所得“数额标准”本身存在的解释缺陷

《司法解释》的理解和适用关于“违法所得”数额标准的阐述中，对于连续买卖行为，一方面，立法者认为违法所得“数额标准”和“比例标准”是并列关系，对于刑法第一百八十二条第一款规定的连续买卖操纵行为，只要符合违法所得“数额标准”或“比例标准”之一的，就应当认定为“情节严重”。比如已查明行为人存在违规的控制多个账户隐蔽操作、联合操作、“对敲”、自买自卖等行为的情况下，虽然操纵行为不符合“比例标准”，但违法所得数额在100万元以上的，即可认定为“情节严重”。不少人把该解释作为连续买卖行为可单独以违法所得“数额标准”入罪的依据。需要注意的是，这里举例的“违规的控制多个账户隐蔽操作、联合操作、“对敲”、自买自卖等行为”与刑法第一百八十二条第一款第（一）项规定的连续买卖行为并不一致，即便行为方式在“控制多个账户隐蔽操作、联合操作”上有重合，仍缺少连续买卖行为中“集中资金、持仓或者持股优势或者利用信息优势”的要素。另一方面，立法者强调，违法所得数额标准是“情节严重”的认定标准，而不是操纵行为的认定标准，不能因为违法所得数额在100万元以上就认定为操纵行为。只有在认定操纵行为的基础上，才能以违法所得达到数额标准来认定“情节严重”。因此，构成连续买卖操纵情节严重的前提是连续买卖行为是操纵行为，光凭违法所得数额是无法认定的。

《司法解释》对连续交易（买卖）操纵的规定，是指刑法第一百八十二条第一款第（一）项连续买卖相关内容加上“操纵证券、期货市场交易价格或者证券、期货交易量的行为”，将连续买卖行为定义为操纵行为，但没有如何认定的标准及过程。《司法解释》的理解和适用在阐述交易型操纵“比例标准”调整及理由中，规定了“比例标准”是连续交易（买卖）入罪的“情节严重”标准。对于连续买卖行为适用“比例标准”，《司法解释》没有特别规定适用前提，而对适用违法所得“数额标准”，规定适用前提是行为被认定为操纵行为。被认定为操纵行为的连续买卖行为可以忽略“比例标准”，直接以违法所得“数额标准”入罪。

由此产生的疑问是，为什么并列适用的“比例标准”和违法所得“数额标准”会有适用前提的区别？还是实际上没有区别，即达到“比例标准”入罪的连续买卖行为，同样以认定操纵行为作为前提？“比例标准”是否可以同时作为认定操纵行为的标准？如果“比例标准”、“数额标准”均是“情节严重”的认定标准，而非操纵行为的认定标准，那么认定操纵行为的具体标准该是什么？

现行的《司法解释》仍没有厘清从行为到操纵行为再到操纵证券市场罪的构罪逻辑及对应的认定标准，没有解决认定操纵行为的定量问题，而对认定“情节严重”入罪标准的“比例标准”和违法所得“数额标准”的适用前提进行区别解释，造成了司法实践中连续买卖证券行为入罪标准的适用争议。

（三）情节加数额认定模式存在的弊端和争议

《司法解释》对于“情节严重”和“情节特别严重”的设置采用的是“数额加情节”的混合认定模式。在刑法学理论界，有不少学者对《司法解释》中“情节严重”的混合认定模式提出了质疑。其主要理由是：第一，混合认定模式缺乏内在的逻辑层次性，“情节严重”不应当包括预防性要素；第二，混合认定模式将主观因素和客观因素一同纳入评价范围，使“情节严重”在犯罪论体系中的定位不明；第三，混合认定模式回避了适用证据收集难度较大的认定标准，当行为符合多项标准时，司法实务部门倾向于适用更容易认定的标准，容易导致量刑失当⁵。

根据刑法和《司法解释》，操纵证券、期货市场犯罪行为与行政违法行为的区别就在于“情节严重”与否，这里的“情节严重”主要指量的区别，最为直接的是成交量的大小以及违法所得的多少，当然还有持股、交易量的比例。行政监管部门对操纵交易量、违法所得数额等要素做出行政认定后，判断是否进行刑事追诉时，行政监管部门和司法机关往往会机械适用成交量、违法所得这些看似更容易入罪的认定标准，回避其他标准，甚至不对操纵犯罪的其他构罪要件和入罪逻辑进行独立的司法审查。

此外，刑事追诉前的行政查处中，对违法所得数额的行政认定往往已存在较大争议。实务中，行政监管部门计算操纵违法所得数额，往往根据认定操纵期间账户的盈亏进行简单合并计算，并不考虑同期大盘、行业等其他因素的影响，而很多操纵行为的获利是建立在同期大盘或者行业普遍上涨的基础上，获利包含了操纵的违法所得和因大盘行业上涨的合法所得，如何区分认定是争议焦点。因此，在操纵证券市场行为由行政不法行为转化刑事犯罪行为过程中，对以行政监管部门认定的违法所得数额作为刑事入罪依据产生了更大的争议。

四、连续买卖证券行为入罪标准争议的解决路径

通过前文的论述分析，连续买卖证券行为入罪标准争议，其本质是解决认定“影响证券交易价量的操纵行为”的具体标准。笔者认为，根据连续买卖操纵的构成要件、行为违法性程度，结合目前的立法和司法实际，连续买卖行为入罪应优先适用“比例标准”认定操纵行为，再适用违法所得“数额标准”，具体理由有以下几点。

（一）“比例标准”是体现操纵行为本质的评价要素

操纵证券、期货市场犯罪作为我国刑法分则第3章第4节规定的破坏金融管理秩序罪，其行为侵害的主要法益是证券、期货市场的管理制度。操纵证券、期货市场犯罪行为虽然具有一定的欺诈要素，比如蛊惑交易、虚假申报、抢帽子交易中的欺骗行为，但其本质在于滥用自身优势、非法控制证券、期货市场⁶。

滥用自身优势包括滥用资金优势、信息优势、持股持仓优势、技术优势等，非法控制市场体现在操纵行为使交易价格和交易量发生扭曲和异常波动。对于非法控制市场的评价标准，有学者认为应根据不同操纵行为类型，判断交易量和交易价格是否处于明显异常水平，至于具体定量评价标准，刑事立法和《司法解释》至今尚未明确。其次，虽然立法未明确规定滥用自身优势的具体定量评价标准，但《司法解释》对连续买卖型操纵情节严重规定的持有或者实际控制证券的流通股份数量达到该证券的实际流通股份总量百分之十以上，连续十个交易日的累计成交量达到同期该证券总成交量百分之二十以上的“比例标准”，均体现了行为人与市场其他投资者相比在持股、资金等方面的优势，行为人滥用该优势地位买卖证券，反映了操纵行为的本质，可以作为认定操纵证券行为的评价要素标准。

因此，从操纵行为的本质出发，认定连续买卖行为人滥用优势地位，构成操纵行为的，“比例标准”是适合并具有现行法律效力的依据。

（二）连续买卖操纵行为本身构成要件的认定依据是“比例标准”

连续买卖、“对敲”、自买自卖等行为通常被归类为交易型操纵，但为什么刑法第一百八十二条仅对连续买卖行为规定了“集中资金优势、持股或持仓优势或者利用信息优势”的构成要件，对自买自卖、“对敲”等交易型操纵行为没有类似要求？

首先，连续买卖是真实发生的交易行为，而“对敲”、自买自卖是不以资金或证券转移为目的的虚假交易行为，后者具有直接欺诈属性。连续买卖行为与其他交易型操纵行为相比，违法性程度较低。其次，刑法设置了连续买卖操纵中“集中资金优势、持股或持仓优势或者利用信息优势”的构成要件，表明在立法者看来，真实的连续买卖还不足以揭示行为的不法性，行为人在资金、持股持仓或者信息方面的优势地位才是关键。

 故，以发生真实交易为基础的连续买卖行为，与其他具有欺诈因素的交易行为相比，除了行为方式不同，还需要满足行为人在资金、持股或者持仓的优势地位这一关键构成要件，才成立操纵行为。在对上述优势地位的定量认定标准没有明确法律规定的情况下，《司法解释》关于涉及连续买卖持股、成交量的“比例标准”，可以作为认定连续买卖行为人具备资金或持股优势地位的最低标准，超过该标准的，符合连续买卖操纵中具有优势地位的构成要件。

（三）不同类型的操纵行为适用不同的入罪标准符合罪刑相适应原则

市场操纵行为具有多样性和特殊性，每类行为有其独特的操纵方法。连续买卖行为是以发生资金或证券转移为目的的真实交易行为，买卖行为本身不足以揭示不法性，需要较高门槛的入罪标准。而信息型操纵、欺诈交易型操纵行为，本身是对市场的异常干扰行为，违法性程度更深、不作为义务更重，适用门槛低一些的入罪标准，可以防止纵容犯罪。 

《司法解释》根据不同操纵行为模式及构成要件，分别规定不同种类的操纵行为对应的“情节严重”入罪标准。其中，违法所得作为结果数额，体现了操纵证券、期货市场犯罪行为实际造成的危害，具有一定的普适性标准特征，并列适用相同的违法所得数额，是否意味着可以对不同类型的操纵行为进行“一刀切”？笔者认为，违法所得数额不适宜简单直接适用，其适用前提，即行为成立操纵行为的标准，可以用来区分不同类型操纵行为的不同入罪标准。

如前文所述，在单纯的连续买卖行为中，应当优先适用“比例标准”认定连续买卖行为构成操纵行为。而在信息型操纵中，信息操纵行为本身具有不法性，法律没有再规定入罪门槛较高的“比例标准”，当行为符合刑法及《司法解释》规定的信息操纵的具体行为模式，再择一适用违法所得数额、成交额等其他标准入罪，比如幌骗交易、抢帽子交易、重大事项操纵的成交额1000万以上或者违法所得100万以上均可构成“情节严重”。对于有欺诈要素的交易型操纵，比如“对敲”、自买自卖、虚假申报等，《司法解释》规定了不同的“比例标准”，因欺诈要素导致行为本身的不法性，如何认定操纵行为，适用“比例标准”和“数额标准”，是值得进一步探讨的问题。

对各类行为，应当区分不同的操纵类型、构成要件和违法性程度等要素，进行更精细化的入罪标准区别设置，才更符合罪刑相适应原则。

（四）连续买卖行为优先适用“比例标准”体现了刑法在规制证券市场秩序中的谦抑性原则

连续买卖作为证券市场常见的交易方式，所释放的市场供求信号是以真实的产权变动为基础，交易在客观上确有发生，行为人隐瞒或者不公开的只是连续买卖后会实施反向交易的计划。对于参与证券交易的投资者来说，原本就是以客观发生的各种交易为“素材”预估市场走向，投资者基于对特定证券未来价值的判断而作出的资本配置决策自带投机性基因。追涨的投资者应当能够预见一部分买入者会在高位迅速卖出，追跌的投资者应当能够预见一部分卖出者会在低位迅速买入，其跟风交易不是没有预见到风险，而是相信自己可以赶在价格反向变化之前从行情波动中获利。这意味着从事连续交易的一般主体所隐瞒的内容，并没有超出投资者对证券市场合乎情理的预期。因此，连续买卖行为本身是不足以揭示行为的不法性，甚至，如果发生了真实产权变动的连续买卖（如融券做空）所导致的投机性价量波动有助于发现、还原证券价值，提高证券定价效率，则可能因系容许的风险而阻断刑法上的归属⁷。

证券的价格根据公司价值、公众对公司未来盈利和价值的预期、市场流动性等因素变化进行波动，证券市场的赚钱效应是吸引投资者入场投资的根本原因。虽然资本市场健康发展应当减少价格投机，更多回归价值投资，但即使在发达国家较为成熟的证券投资市场，也无法完全避免价格投机，从某种程度上说，价格投机是证券市场投资的客观组成部分，适当的价格投机能激发证券交易的活力、增加证券市场的吸引力。不可否认的是，证券投资市场上的确存在部分收集、判断信息能力较强、短线交易水平较高的投资者，在快进快出的连续交易中获取高额收益。连续买卖操纵行为作为在诸多操纵行为中违法性程度最低的行为，“比例标准”的设置，正是给这种行为划定了罪与非罪的界线，超出“比例标准”的连续买卖行为，构成滥用资金、持股优势地位、非法控制证券市场的操纵犯罪，否则，即使存在连续买卖行为，也不具有刑法上的可责性。

对于未达到刑法“比例标准”的连续买卖证券行为，行政监管部门认为构成操纵行为的，可以对行为人做出警告、没收违法所得、罚款、证券市场禁入措施等行政处罚决定。刑法规定的“比例标准”，不仅为连续买卖操纵行为留下适用行政法的合理空间，也保障了刑法的谦抑性，防止过度运用刑事手段可能导致的证券市场交易活跃度降低和吸引力的下降等负面影响，使刑法在依法打击操纵证券市场犯罪，维护证券市场健康发展中起到适当和积极的作用。（本文作者赖越超，系靖霖北京律师事务所专职律师。感谢作者辛勤原创！）

注释：

1 姜永义、陈学勇、朱宏伟，《关于办理操纵证券、期货市场刑事案件适用法律若干问题的解释》的理解和适用，《人民法院报》2020年3月12日。

 ²通过威科先行•法律信息库(wkinfo.com.cn)案例检索2019年以来操纵证券市场行政处罚涉及连续买卖行为的案件有25件，其中盈利的17件案件中违法所得超过100万元有14件，其中12件案件的违法所得超过1000万。

 3谢杰，《市场操纵犯罪司法解释的反思与解构》，《法学》2020年第1期。

 ⁴谢杰，《市场操纵犯罪司法解释的反思与解构》，《法学》2020年第1期。

 5刘宪权，《操纵证券、期货市场罪司法解释的法理解读》，《法商研究》2020年第1期

 ⁶刘宪权、林雨佳，《操纵证券、期货市场犯罪的本质与认定》，《国家检察官学院学报》，2018年第4期。

 ⁷耿佳宁，《操纵证券市场罪归属根基的重塑——以控制信息操纵的评价困境切入》，《法学家》2022年第4期。