盈科原创丨无证经营成品汽油，为何不构成非法经营罪？

作者：魏俊卿 来源：北京市盈科律师事务所 发布时间：2022-11-09 20:41:37 点击数：

导读:本文通过对一起非法经营罪无罪律师辩护案例进行分析，认为该罪属于破坏社会主义市场经济秩序罪中的一种犯罪，立法的目的在于对社会主义市场经济秩序进行保障。市场经济不能是完全自由的，必要的管理是合理的。但是管理的本质是为了促进市场经济健康有序发展，而非遏制市场经济的发展。对于虽然违反行政管理的有关规定，但尚未严重扰乱市场秩序的经营行为，不能认定为非法经营罪。

       核心提示

15名被告人在未办理工商营业执照、危险化学品经营许可证、成品油零售许可证等经营手续的情况下，非法买卖成品汽油获利。一审法院认为15名被告人均构成非法经营罪，最高的被判处有期徒刑4年，并处罚金10万元。其中10名被告人上诉后，二审法院认为本案15名被告人均不构成非法经营罪，最终以危险作业罪改判本案15名被告人有期徒刑一年至有期徒刑八个月不等的刑期。

       案情简介

2019年3月至6月上旬期间，被告人杨某、陶某在未办理工商营业执照、危险化学品经营许可证、成品油零售许可证等经营手续的情况下，共同出资购买一非法油库。被告人杨某负责联系成品汽油采购，被告人陶某负责发展下线批发商，二人还雇佣被告人林某负责非法油库的管理和货款的收付。被告人杨某、陶某、林某先后从山东省东营市、湖南省益阳市等地低价购进成品汽油，每升加价0.5元左右批发或零售给下线即被告人蒋某等12人，销售金额共计350万余元，非法获利共计6万余元。被告人蒋某等12人亦未办理工商营业执照、危险化学品经营许可证、成品油零售许可证等经营手续，向被告人杨某、陶某购进成品汽油后，再适当加价销售给滴滴司机及私家车主赚取差价，非法获利4000元至60000元不等。

某县人民检察院以被告人杨某、陶某、林某、蒋某等15人的行为已构成非法经营罪，向某县人民法院提起公诉。

某县人民法院经审理后，认为被告人杨某、陶某违反国家规定，在没有取得营业执照、危险化学品经营许可证等资质下，雇佣被告人林某，私自销售成品汽油，经营数额高达350万余元；被告人蒋某等12人违反国家规定，在没有取得营业执照、危险化学品经营许可证等资质下，从杨某等人处购进成品汽油进行转售，扰乱市场秩序，情节严重，15名被告人的行为均已构成非法经营罪。判决被告人杨某等15人有期徒刑四年至有期徒刑八个月不等的刑期，并处十万元至二万元不等的罚金，追缴被告人杨某等15人的违法所得。

判决后，被告人杨某等10人以一审判决量刑过重为由提出上诉。

二审法院认为，原审判决认定事实清楚、证据确实充分，审判程序合法，但适用法律不当，认定上诉人杨某等10人以及未提起上诉的原审被告人谭某等5人的行为构成非法经营罪不当。本案各被告人未经依法批准或许可，擅自从事具有易燃易爆特性的成品油的储存、运输、使用，极易造成严重后果，具有发生重大伤亡事故或者其他严重后果的现实危险性，其行为均构成危险作业罪。二审法院遂判决撤销一审判决的全部定罪量刑部分，以上诉人杨某等10人以及未提起上诉的原审被告人谭某等5人犯危险作业罪，改判为有期徒刑一年至有期徒刑八个月不等的刑期。【1】 

罪名解析

非法经营罪由1979年《刑法》规定的投机倒把罪分解而来。由于投机倒把罪的条文过于原则化，范围较大，导致执法任意性过大，形成了执法中的“口袋罪”。1997年修订刑法时，确立了罪刑法定原则。将投机倒把罪中所包括的犯罪作了具体分解规定，规定在《刑法》第二百二十五条。97刑法后，本罪又经过1999年《刑法修正案》和2009年《刑法修正案（七）》两次修改。

非法经营罪是指自然人或单位违反国家规定，从事刑法第二百二十五条规定的非法经营活动，扰乱市场秩序，情节严重的行为。构成非法经营罪的前提是“违反国家规定”，没有违反国家规定的，即使属于非法经营行为，也不能认定为非法经营罪。根据《最高人民法院关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》（法发〔2011〕155号），“国家规定”是指，全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。其中，“国务院规定的行政措施”应当由国务院决定，通常以行政法规或者国务院制发文件的形式加以规定。以国务院办公厅名义制发的文件，符合以下条件的，亦应视为刑法中的“国家规定”：（1）有明确的法律依据或者同相关行政法规不相抵触；（2）经国务院常务会议讨论通过或者经国务院批准；（3）在国务院公报上公开发布。上述《通知》要求，各级人民法院在刑事审判工作中，对有关案件所涉及的“违反国家规定”的认定，要依照相关法律、行政法规及司法解释的规定准确把握。对于规定不明确的，要按照本通知的要求审慎认定。对于违反地方性法规、部门规章的行为，不得认定为“违反国家规定”。对被告人的行为是否“违反国家规定”存在争议的，应当作为法律适用问题，逐级向最高人民法院请示。

根据罪行法定原则，这里的“违反国家规定”，除了刑法第二百二十五条明确列举的前三类非法经营行为之外，需要在国家规定中存在对具体行为的明确禁止性规定，才能认定为非法经营罪中的“违反国家规定”。目前，下列国家规定明确禁止了部分非法经营行为：

序号	国家规定	构成非法经营罪的行为
1	全国人大常委会《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》（自1998年12月29日施行）	第4条在国家规定的交易场所以外非法买卖外汇，扰乱市场秩序，情节严重的，依照刑法第225条的规定定罪处罚。
2	国务院《电影管理条例》（自2002年2月1日起施行）	第55条违反本条例规定，擅自设立电影片的制片、发行、放映单位，或者擅自从事电影制片、进口、发行、放映活动的，由工商行政管理部门予以取缔；依照刑法关于非法经营罪的规定，依法追究刑事责任。
3	国务院《货物进出口管理条例》（自2002年1月1日起施行）	第65条 擅自超出批准、许可的范围进口或者出口属于限制进出口的货物的，依照刑法关于走私罪或者非法经营罪的规定，依法追究刑事责任；第66条伪造、变造或者买卖货物进出口配额证明、批准文件、许可证或者自动进口许可证明的，依照刑法关于非法经营罪或者伪造、变造、买卖国家机关公文、证件、印章罪的规定，依法追究刑事责任。 第68条违反本条例第51条规定，擅自从事实行国营贸易管理或者指定经营管理的货物进出口贸易，扰乱市场秩序，情节严重的，依照刑法关于非法经营罪的规定，依法追究刑事责任。
4	国务院办公厅《关于严厉打击以证券期货投资为名进行违法犯罪活动的通知》（（国办发〔2001〕64号，自2001年8月31日起施行）	对超出核准的经营范围，非法从事或变相非法从事证券期货交易活动，非法经营境外期货、外汇期货业务的，以涉嫌非法经营罪立案查处。
5	《中华人民共和国烟草专卖法》（2015年修正，自2015年4月24起施行）	第35条倒卖烟草专卖品，构成犯罪的，依法追究刑事责任；情节轻微，不构成犯罪的，由工商行政管理部门没收倒卖的烟草专卖品和违法所得，可以并处罚款。  烟草专卖行政主管部门和烟草公司工作人员利用职务上的便利犯前款罪的，依法从重处罚。 第36条伪造、变造、买卖本法规定的烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖经营许可证等许可证件和准运证的，依照刑法有关规定追究刑事责任。  烟草专卖行政主管部门和烟草公司工作人员利用职务上的便利犯前款罪的，依法从重处罚。
6	国务院《国际海运条例》（2019年修订，自2019年3月2日起施行）	第46条非法从事进出中国港口的国际海上运输经营活动以及与国际海上运输相关的辅助性经营活动，扰乱国际海上运输市场秩序的，依照刑法关于非法经营罪的规定，依法追究刑事责任。
7	国务院《互联网上网服务营业场所管理条例》（2019年修订，自2019年3月24日起施行）	第二十七条 违反本条例的规定，擅自从事互联网上网服务经营活动的，由文化行政部门或者由文化行政部门会同公安机关依法予以取缔，查封其从事违法经营活动的场所，扣押从事违法经营活动的专用工具、设备；触犯刑律的，依照刑法关于非法经营罪的规定，依法追究刑事责任。
8	国务院《出版管理条例》（2020年修订，自2020年11月29日起施行）	第61条　未经批准，擅自设立出版物的出版、印刷或者复制、进口单位，或者擅自从事出版物的出版、印刷或者复制、进口、发行业务，假冒出版单位名称或者伪造、假冒报纸、期刊名称出版出版物的，由出版行政主管部门、工商行政管理部门依照法定职权予以取缔；依照刑法关于非法经营罪的规定，依法追究刑事责任。
9	国务院《音像制品管理条例》（2020年修订，自2020年11月29日起施行）	第39条　未经批准，擅自设立音像制品出版、进口单位，擅自从事音像制品出版、制作、复制业务或者进口、批发、零售经营活动的，由出版行政主管部门、工商行政管理部门依照法定职权予以取缔；依照刑法关于非法经营罪的规定，依法追究刑事责任。

刑法第二百二十五条规定的非法经营活动有以下四类：

1.未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品。“未经许可”，是指未经国家有关主管部门许可。“法律、行政法规规定的专营、专卖物品”是指由法律、行政法规明确规定的由专门的机构经营的专营、专卖物品，如烟草等。“其他限制买卖的物品”，是指国家根据经济发展和维护国家、社会和人民群众利益的需要，由法律、行政法规明确规定在一定时期实行限制性经营的物品，如农药等。需要注意的是，成立本项犯罪以违反国家规定为前提，不能仅因未经许可就认定为本罪，“未经许可”和“经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品”必须同时具备。另外，专营、专卖物品和限制买卖的物品的范围，不是固定不变的，随着社会主义市场经济的发展，法律、行政法规的规定可以出现变化。例如，长期以来，食盐是专营的。2016年国务院修订《食盐专营办法》，储运食盐不再被法律法规所限制，基于此，2020年3月27日最高人民检察院废止了《最高人民检察院关于办理非法经营食盐刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，对违反国家有关盐业管理规定，非法生产、储运、销售食盐，扰乱市场秩序的行为，不再按非法经营罪处理。

2.买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件。“进出口许可证”，是国家外贸主管部门对企业颁发的可以从事进出口业务的确认资格的文件。“进出口原产地证明”，是由法律规定的，在从事进出口经营活动中，进出口产品时必须附带的由原产地有关主管机关出具的证明文件，例如进出口货物原产地证书。“其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件”，指的是法律、行政法规规定的所有的经营许可证或者批准文件，如林木采伐许可证、矿产开采许可证、野生动物狩猎许可证等。本项的“买卖”，是指买进并卖出，而且必须将买卖上述许可证、证明与批准文件的行为作为经营行为。仅购买或者仅出卖，或者虽然既买又卖但没有将买卖上述许可证、证明与批准文件作为经营活动的，应按刑法第280条的规定，以买卖国家机关证件罪追究刑事责任。【2】

3.未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务。“非法经营证券、期货业务”，主要是指未经国家有关主管部门批准，擅自开展证券或者期货经纪业务，从事证券、期货咨询性业务的证券、期货咨询公司、投资服务公司擅自超越经营范围从事证券、期货业务等。“非法经营保险业务”，主要是指未经授权进行保险代理业务，保险经纪人超越经营范围从事保险业务等。根据《支付结算办法》第6条的规定，银行是支付结算和资金清算的中介机构。未经中国人民银行批准的非银行金融机构和其他单位不得作为中介机构经营支付结算业务。这里的“非法从事资金支付结算业务”，主要是指，不具有法定的从事资金支付结算业务的资格，非法为他人办理资金支付结算业务和外币兑换的行为，如为他人非法提供境内资金转移、分散提取现金服务等。下列情形属于“非法从事资金支付结算业务”：（一）使用受理终端或者网络支付接口等方法，以虚构交易、虚开价格、交易退款等非法方式向指定付款方支付货币资金的；（二）非法为他人提供单位银行结算账户套现或者单位银行结算账户转个人账户服务的；（三）非法为他人提供支票套现服务的；（四）其他非法从事资金支付结算业务的情形。

4.其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。这是针对现实生活中非法经营犯罪活动的复杂性和多样性所作的兜底性规定，这里所说的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”应当具备以下条件：（1)行为发生在经营活动中，主要是生产、流通领域；（2)行为违反法律、行政法规的具体规定；（3)行为严重扰乱市场经济秩序，与刑法第二百二十五条前3项所列的非法经营行为具有相当的社会危害性、刑事违法性和刑事处罚必要性。为了防止非法经营罪再度被沦为“口袋罪”，最高人民法院在《关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》（法发〔2011〕155号）中还明确要求：“各级人民法院审理非法经营犯罪案件，要依法严格把握刑法第二百二十五条第（四）项的适用范围。对被告人的行为是否属于刑法第二百二十五条第（四）项规定的‘其它严重扰乱市场秩序的非法经营行为’，有关司法解释未作明确规定的，应当作为法律适用问题，逐级向最高人民法院请示。”目前，明确规定属于刑法第二百二十五条第（四）项“其它严重扰乱市场秩序的非法经营行为”的司法解释或规范性法律文件如下：

序号	司法解释或规范性文件	以非法经营罪定罪处罚的行为
1	最高人民法院关于审理骗购外汇、非法买卖外汇刑事案件具体应用法律若干问题的解释（法释〔1998〕20号，自1998年8月28日起施行）	第4条  公司、企业或者其他单位，违反有关外贸代理业务的规定，采用非法手段、或者明知是伪造、变造的凭证、商业单据，为他人向外汇指定银行骗购外汇，数额在500万美元以上的或者违法所得50万元人民币以上的，按照刑法第225条第4项的规定定罪处罚。 居间介绍骗购外汇100万美元以上或者违法所得10万元人民币以上的，按照刑法第225条第4项的规定定罪处罚。
2	最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释（法释〔1998〕30号，自1998年12月23日起施行）	第11条  违反国家规定，出版、印刷、复制、发行本解释第一条至第十条规定以外的其他严重危害社会秩序和扰乱市场秩序的非法出版物，情节严重的，依照刑法第225条第4项的规定，以非法经营罪定罪处罚。 非法从事出版物的出版、印刷、复制、发行业务，严重扰乱市场秩序，情节特别严重，构成犯罪的，可以依照刑法第225条第4项的规定，以非法经营罪定罪处罚。
3	最高人民法院《关于审理扰乱电信市场管理秩序案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2000〕12号，自2000年5月12日起施行）	第1条 违反国家规定，采取租用国际专线、私设转接设备或者其他方法，擅自经营国际电信业务或者涉港澳台电信业务进行营利活动，扰乱电信市场管理秩序，情节严重的，依照刑法第225条第4项的规定，以非法经营罪定罪处罚。
4	最高人民检察院《关于非法经营国际或港澳台地区电信业务行为法律适用问题的批复》（高检发释字〔2002〕1号，2002年2月6日发布）	违反《中华人民共和国电信条例》规定，采取租用电信国际专线、私设转接设备或者其他方法，擅自经营国际或者香港特别行政区、澳门特别行政区和台湾地区电信业务进行营利活动，扰乱电信市场管理秩序，情节严重的，应当依照《刑法》第225条第4项的规定，以非法经营罪追究刑事责任。
5	最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售、使用禁止在饲料和动物饮用水中使用的药品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2002〕26号，自2002年8月16日起施行）	第2条 在生产、销售的饲料中添加盐酸克仑特罗等禁止在饲料和动物饮用水中使用的药品，或者销售明知是添加有该类药品的饲料，情节严重的，依照刑法第225条第4项的规定，以非法经营罪追究刑事责任。
6	最高人民检察院法律政策研究室关于非法经营行为界定有关问题的复函（〔2002〕高检研发第24号，2002年10月25日发布）	对于经营违法音像制品行为，构成犯罪的，应当根据案件的具体情况，分别依照相关司法解释办理。只要行为人明知是违法音像制品而进行经营即属于非法经营行为，其是否具有音像制品合法经营资格并不影响非法经营行为的认定；非法经营行为包括一系列环节，经营者购进违法音像制品并存放于仓库等场所的行为属于经营行为的中间环节，对此也可以认定为是非法经营行为。
7	最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2003〕8号，自2003年5月14日起施行）	第6条 违反国家在预防、控制突发传染病疫情等灾害期间有关市场经营、价格管理等规定，哄抬物价、牟取暴利，严重扰乱市场秩序，违法所得数额较大或者有其他严重情节的，依照刑法第25条第4项的规定，以非法经营罪定罪，依法从重处罚。
8	最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于依法开展打击淫秽色情网站专项行动有关工作的通知》（公通字〔2004〕53号，自2004年7月16起施行）	对于违反国家规定，擅自设立互联网上网服务营业场所，或者擅自从事互联网上网服务经营活动，情节严重，构成犯罪的，以非法经营罪追究刑事责任。
9	最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释（法释〔2005〕3号，自2005年5月11日起施行）	第6条 未经国家批准擅自发行、销售彩票，构成犯罪的，依照刑法第25条第4项的规定，以非法经营罪定罪处罚
10	最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2010〕18号，自2010年12月13日起施行）	第7条 违反国家规定，未经依法核准擅自发行基金份额募集基金，情节严重的，以非法经营罪定罪处罚。
11	最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2013〕12号，自2013年5月2 日起施行）	第11条 以提供给他人生产、销售食品为目的，违反国家规定，生产、销售国家禁止用于食品生产、销售的非食品原料，情节严重的，以非法经营罪定罪处罚。    违反国家规定，生产、销售国家禁止生产、销售、使用的农药、兽药，饲料、饲料添加剂，或者饲料原料、饲料添加剂原料，情节严重的，依照前款的规定定罪处罚。 第12条 违反国家规定，私设生猪屠宰厂（场），从事生猪屠宰、销售等经营活动，情节严重的，以非法经营罪定罪处罚。
12	最高人民法院、最高人民检察院《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2013〕21号，2013年9月6日起施行）	第7条 违反国家规定，以营利为目的，通过信息网络有偿提供删除信息服务，或者明知是虚假信息，通过信息网络有偿提供发布信息等服务，扰乱市场秩序，情节严重的，依照刑法第225条第4项的规定，以非法经营罪定罪处罚
13	最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部关于依法办理非法生产销售使用“伪基站”设备案件的意见（公通字〔2014〕13号，2014年3月14日发布）	非法生产、销售“伪基站”设备，情节严重的，以非法经营罪追究刑事责任。（三）明知他人实施非法生产、销售“伪基站”设备，或者非法使用“伪基站”设备干扰公用电信网络信号等犯罪，为其提供资金、场所、技术、设备等帮助的，以共同犯罪论处。
14	最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》（2014年3月26日发布）	以提供给他人开设赌场为目的，违反国家规定，非法生产、销售具有退币、退分、退钢珠等赌博功能的电子游戏设施设备或者其专用软件，情节严重的，以非法经营罪定罪处罚。
15	最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释（法释〔2014〕14号，自2014年12月1日起施行）	第7条  违反国家药品管理法律法规,未取得或者使用伪造、变造的药品经营许可证,非法经营药品,情节严重的,以非法经营罪定罪处罚。   以提供给他人生产、销售药品为目的,违反国家规定,生产、销售不符合药用要求的非药品原料、辅料,情节严重的,依照刑法第225条的规定以非法经营罪定罪处罚。
16	最高人民法院关于印发《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》的通知（法〔2015〕129号，2015年5月18日发布））	行为人出于医疗目的，违反有关药品管理的国家规定，非法贩卖上述麻醉药品或者精神药品，扰乱市场秩序，情节严重的，以非法经营罪定罪处罚。
17	关于依法严厉打击非法电视网络接收设备违法犯罪活动的通知（新广电发(2015)229号，2015年9月18日发布）	违反国家规定，从事生产、销售非法电视网络接收设备（含软件），以及为非法广播电视接收软件提供下载服务、为非法广播电视节目频道接收提供链接服务等营利性活动，扰乱市场秩序，情节严重的，按照非法经营罪追究刑事责任。
18	最高人民法院、最高人民检察院《关于办理扰乱无线电通讯管理秩序等刑事案件适用法律若干问题的解释》（自2017年7月1日起施行）	第4条 非法生产、销售“黑广播”“伪基站”、无线电干扰器等无线电设备，情节严重的，以非法经营罪论处
19	最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》（自2019年2月1日起施行）	第2条 违反国家规定，实施倒买倒卖外汇或者变相买卖外汇等非法买卖外汇行为，扰乱金融市场秩序，情节严重的，依照刑法第225条第4项的规定，以非法经营罪定罪处罚。
20	最高人民法院最高人民检察院公安部司法部关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见（自2019年10月21日起施行）	违反国家规定，未经监管部门批准，或者超越经营范围，以营利为目的，经常性地向社会不特定对象发放贷款，扰乱金融市场秩序，情节严重的，依照刑法第225条第4项的规定，以非法经营罪定罪处罚。
21	最高人民法院《关于审理走私、非法经营、非法使用兴奋剂刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2019〕16号，自2020年1月1日起施行）	第2条 违反国家规定，未经许可经营兴奋剂目录所列物质，涉案物质属于法律、行政法规规定的限制买卖的物品，扰乱市场秩序，情节严重的，以非法经营罪定罪处罚。
22	最高人民法院,最高人民检察院,公安部,司法部《关于依法惩治妨害新型冠状病毒感染肺炎疫情防控违法犯罪的意见》（法发〔2020〕7号，2020年2月6日发布）	在疫情防控期间，违反国家有关市场经营、价格管理等规定，囤积居奇，哄抬疫情防控急需的口罩、护目镜、防护服、消毒液等防护用品、药品或者其他涉及民生的物品价格，牟取暴利，违法所得数额较大或者有其他严重情节，严重扰乱市场秩序的，依照刑法第25条第4项的规定，以非法经营罪定罪处罚。     违反国家规定，非法经营非国家重点保护野生动物及其制品（包括开办交易场所、进行网络销售、加工食品出售等），扰乱市场秩序，情节严重的，依照刑法第225条第4项的规定，以非法经营罪定罪处罚。

构成本罪，要求行为必须“扰乱市场秩序”。非法经营罪属于破坏社会主义市场经济秩序罪中的一种犯罪，立法的目的在于对社会主义市场经济秩序进行保障。市场经济不能是完全自由的，必要的管理是合理的。但是管理的本质是为了促进市场经济健康有序发展，而非遏制市场经济的发展。对于虽然违反行政管理的有关规定，但尚未严重扰乱市场秩序的经营行为，不能认定为非法经营罪。

构成本罪，还要求行为必须“情节严重”，如果行为人违反国家规定，从事了刑法第二百二十五条规定的非法经营活动，扰乱了市场秩序，但尚未达到“情节严重”程度的，不能以非法经营罪定罪处罚。违反《治安管理处罚法》规定的，可给予治安管理处罚。

通过上述分析，本案二审法院认为15名被告人的行为不构成非法经营罪是正确的。首先，成品油不属于《刑法》第二百二十五条第（一）项规定的“法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品”。从《刑法》第二百二十五条第（一）项的规定来看，该项规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品均应为“法律、行政法规”所明确规定。从关于成品油经营的规范性文件来看，《国务院对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定》虽然以国务院决定的形式明确了国家对成品油经营活动实行许可制度，但该决定不是法律或者行政法规。故成品油不属于《刑法》第二百二十五条第（一）项规定的“法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品”，对于未取得成品油经营许可证的情况下从事成品油销售、仓储、运输等经营行为，不能适用《刑法》第二百二十五条第（一）项的规定追究刑事责任。其次，从我国关于成品油经营的政策来看，总体上呈现逐渐放宽管制的趋势。国务院办公厅于2019年8月16日发布的《关于加快发展流通促进商业消费的意见》（国办发〔2019〕42号）规定，扩大成品油市场准入，取消石油成品油批发仓储经营资格审批，将成品油零售经营资格审批下放至地市级人民政府。在此情况下，对于无证经营成品油的行为不加区分地按犯罪处理，不仅存在打击面过大的问题，也与国家逐渐放开成品油经营审批权，扩大成品油市场准入的政策趋势相悖。最后，对于无证经营成品油的行为入罪，应严格遵循最高人民法院的有关规定。前述《最高人民法院关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》（法〔2011〕155号），要求各级人民法院审理非法经营犯罪案件，要依法严格把握《刑法》第二百二十五条第（四）项的适用范围。对被告人的行为是否属于《刑法》第二百二十五条第（四）项规定的“其它严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，有关司法解释未作明确规定的，应当作为法律适用问题，逐级向最高人民法院请示。即判断被告人的行为是否属于《刑法》第二百二十五条第（四）项规定的“严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，需要有法律、司法解释的明确规定。如果有关法律、司法解释未作明确规定，就应当作为法律适用问题逐级向最高人民法院请示。【3】本案15名被告人的行为不属于《刑法》第二百二十五条前三项规定的情形，有关法律、司法解释对非法经营成品油的行为也没有明确规定为犯罪，在此情况下，一审判决在未逐级向最高人民法院请示，认定15名被告人的行为构成非法经营罪，明显是不当的。

笔者认为，本案二审法院以危险作业罪对15名被告人定罪量刑也是值得商榷的。因为，危险作业罪是2020年12月26日《刑法修正案（十一）》新增的罪名，2021年3月1日开始实施，本案15名被告人的行为发生在2019年3月至6月上旬期间，根据“法不溯及既往”的原则，是不能适用该罪名定罪量刑的。

        法条链接

       《刑法》第二百二十五条 【非法经营罪】违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：

（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；

（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；

（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；

（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。

《刑法》第一百三十四条之一  【危险作业罪】在生产、作业中违反有关安全管理的规定，有下列情形之一，具有发生重大伤亡事故或者其他严重后果的现实危险的，处一年以下有期徒刑、拘役或者管制：

（一）关闭、破坏直接关系生产安全的监控、报警、防护、救生设备、设施，或者篡改、隐瞒、销毁其相关数据、信息的；

（二）因存在重大事故隐患被依法责令停产停业、停止施工、停止使用有关设备、设施、场所或者立即采取排除危险的整改措施，而拒不执行的；

（三）涉及安全生产的事项未经依法批准或者许可，擅自从事矿山开采、金属冶炼、建筑施工，以及危险物品生产、经营、储存等高度危险的生产作业活动的。 

注释：

【1】案例来源：中国裁判文书网。

【2】参见张明楷《刑法学》（第六版）下册第1095页，法律出版社2021年8月第6版。

【3】参见《<打击非设关成品油走私专题研讨会会议纪要>的理解与适用》,《刑事审判参考》第124集,作者:郭慧 最高人民法院刑二庭；王珅 最高人民法院刑五庭；阎丽 最高人民检察院第四检察厅；蔺剑海关总署缉私局；陈鹿林 宁波市人民检察院。

（本文作者魏俊卿，系北京盈科（洛阳）律师事务所律师）