非法买卖外汇类非法经营犯罪的刑事律师辩护要点和辩护策略

引言

2019年2月1日，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》（下称“《解释》”）正式实施；历时逾一年后，《人民法院报》在2020年2月27日刊载了最高人民法院相关执笔人撰写的理解与适用（下称“理解与适用”），进一步阐明了《解释》的背景、原则和内容。

我们注意到，在非法买卖外汇类非法经营犯罪的行为类型、犯罪数额等方面，《解释》相较于过往的有关规定，不仅更为细化，而且有了新的变化。因此，对于市场主体、办案机关工作人员和律师而言，有必要重新认识和学习该类犯罪的构成要件，准确把握该类犯罪的适用标准。

本文将以《解释》及其“理解与适用”为切入点，结合过往的相关立法解释、司法解释和有关规定，主要从出罪的角度，探讨非法买卖外汇类非法经营犯罪的辩护要点和辩护策略。

一、犯罪数额之辩 | 犯罪数额未达到“情节严重”，不构成非法经营罪
《解释》的最显著的变化，在于入罪“门槛”，即犯罪数额。根据《解释》第三条[1]第一款的规定，非法买卖外汇，非法经营数额在人民币五百万元以上或违法所得数额在人民币十万元以上的，应当认定为非法经营行为情节严重，前述犯罪数额标准高于过往的规定[2]。

就《解释》实施前的犯罪而言，尤其需要关注上述变化。对于《解释》的适用效力问题，“两高”有关部分负责人在答记者问（下称“答记者问”）中明确（问答七）：对于法律施行后、《解释》实施前发生的行为，《解释》施行后尚未处理或者正在处理的案件，依照《解释》的规定处理；对于《解释》施行前已经办结（包括已经行政处罚）的案件，按照当时的法律和司法解释，认定事实和适用法律没有错误的，不再变动。

因此，无论行为发生在《解释》实施之前还是之后，只要《解释》实施之前案件尚未办结，均应按照《解释》规定的犯罪数额标准，认定行为是否达到“情节严重”。这意味着对于《解释》实施后未结案件的犯罪嫌疑人、被告人而言，入罪标准提高了。易言之，在《解释》出台之前，行为人的相关犯罪数额在过往标准下并无出罪的空间，而在《解释》出台之后，可依据更高的犯罪数额标准进行无罪辩护。

此外，我们还注意到，《解释》第三条第二款的规定了对于四种特定情形，当其犯罪数额达到第一款所规定之50%的，亦可入罪，这是过往规定所没有的。“理解与适用”称其“改变了过去单纯‘计赃论罚’、‘唯数额论’的做法，注重数额之外其他情节在定罪量刑中的作用”。从与过往规定中犯罪数额标准的对比上看，第二款规定的非法经营数额人民币二百五十万元仅略高于过往规定的二百万元，而违法所得数额与过往规定相同，均为五万元。《解释》第三条第二款的规定，反映了最高司法机关严厉打击涉地下钱庄刑事犯罪的决心，即在具备该款的规定了四种情形时，行为人几乎无法从第一款关于入罪“门槛”提高的规定中得益。

另外，在就犯罪数额进行无罪之辩时，还应注意《解释》第六条关于累计计算的规定。对此，“答记者问”和“理解与适用”均明确，犯罪数额累计计算的前提条件是，单次非法买卖外汇行为必须是依法应予行政处理或者刑事处理而未经处理的。具体而言，对于以下三种情形，犯罪数额不应累计计算：（1）不构成犯罪但超过行政处罚时效期限；（2）构成犯罪但超过追诉期限的；（3）案发前已经过行政处理或刑事处理的。需要特别注意的是，在案发后经过行政处理的，再进行刑事处理时，犯罪数额仍应累计计算。

二、客观行为之辩 | 不属于“非法买卖外汇”的，不构成非法经营罪

尽管非法经营罪系法定犯，且往往被冠之以“口袋罪”的“恶名”，但《刑法》第二百二十五条[3]项下各类非法经营犯罪在构成要件上，仍有共性。在客观行为上，不论刑法条文，抑或是《解释》的有关条文，均明确提出了“非法经营行为”的概念。进一步而言，非法买卖外汇类非法经营犯罪中“非法经营行为”，系“非法买卖外汇行为”。

除犯罪数额标准外，《解释》的另一个重要变化，是规定非法买卖外汇类非法经营犯罪按照刑法第二百二十五条第一款第（四）项规定的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”定罪处罚[4]。再加上第一款规定的“违反国家规定”的构成要件，该类犯罪作为空白罪状的特征愈加显著，在具体适用时更应正确适用补充规范（“国家规定”）。

尽管相较于过往的相关规定，《解释》扩张了“非法买卖外汇行为”外延，明确将“变相买卖外汇行为”纳入其中，但我们在适用时，仍不得将在刑法和行政法语境下“非法买卖外汇行为”的概念相互混淆。概言之，“行政违法与刑事犯罪并非只有量的差异，而是存在质的区别”[5]，对于二者的区别，在本文的第三部分，我们还将从主观故意和社会危害性方面予以论证。

根据《外汇管理条例》（下称“《条例》”）第四十五条的规定，行政法意义上的“非法买卖外汇”包括“私自买卖外汇”、“变相买卖外汇”、“倒买倒卖外汇”和“非法介绍买卖外汇”。值得注意的是，《解释》第二条在表述“非法买卖外汇行为”时，并未直接照搬《条例》的列举，而是采用了“倒买倒卖外汇或者变相买卖外汇等非法买卖外汇行为”的表述。

 “答记者问”和“理解与适用”进一步明确：倒买倒卖外汇，系一种直接交易外汇的方式，是指不法分子在国内外汇黑市进行低买高卖，从中赚取汇率差价；变相买卖外汇，是指在形式上进行的不是人民币和外汇之间的直接买卖，而采取以外汇偿还人民币或以人民币偿还外汇、以外汇和人民币互换实现货币价值转换的行为，比较典型的是以境内外“对敲”方式进行资金跨国（境）兑付，导致巨额资本外流的情形。

我们理解，《解释》作为最高司法机关针对非法买卖外汇类非法经营犯罪的适用问题作出的具有普遍司法效力的解释，其条文表述具有较高规范性和严谨性。《解释》未提及“私自买卖外汇”和“非法介绍买卖外汇”，而仅以“等”字带过，并非《解释》的我们懒惰之故，而应理解为我们认为，对于该两类行为是否属于刑法意义上的“非法买卖外汇行为”，应具体问题具体分析。而且，基于罪刑法定和刑法谦抑性原则，对于法律、司法解释未明确纳入某项犯罪的行为，不宜作扩大解释。

鉴于此，我们理解，对于除《解释》明确纳入刑法规制的“倒买倒卖外汇”和资金跨国（境）兑付型“变相买卖外汇”以外的买卖外汇的行为，仍有作无罪之辩的空间。对于该等行为，可以结合其具体手段、方法、目的、动机和后果等犯罪情节，慎重考虑作无罪之辩的可行性。

三、主观故意之辩 | 非“以营利为目的”，不构成非法经营罪

犯罪故意或者犯罪过失是任何犯罪都应当具备的必要要件，而如前所述，非法经营罪的客观行为系刑法意义上的“非法经营行为”，故其主观故意上必然对应“以营利为目的”。尽管刑法第二百二十五条对此未予以明确，但以营利为目的是经营行为的一个必要组成部分，正如以非法占有为目的是诈骗行为的一部分，以剥夺他人生命为目的是故意杀人行为的一个部分[6]，自无需赘言。

刑法将营利目的规定为犯罪构成要件，是因为营利目的在某些情况下能说明行为的社会危害性，否则相关行为的社会危害性就没有达到须以刑法进行规制的程度[7]。进一步而言，营利目的和社会危害性，也是刑法意义上的“非法经营行为”区别与行政法“非法经营行为”的关键。《刑法》第二百二十五条要求“非法经营行为”须达到“严重扰乱市场秩序”的程度方能入罪，即表明非法经营罪须“以营利为目的”；非但如此，离开“营利目的”谈非法经营罪，将导致社会危害性评价的缺失。

司法实务中，在《解释》出台前后，均不乏认定非法买卖外汇类非法经营犯罪须以“营利目的”作为构成要件的案例。比如，在一宗具有全国影响力的刑事案件中，湖北省高级人民法院认为，刘汉为偿还境外赌债的兑换外币行为，因不具有营利目的，不属于经营行为，不构成非法经营罪，故而二审改判无罪[8]。再如，在（2019）京0105刑初2181号刑事判决中，北京市朝阳区人民法院认定，该案中涉嫌非法买卖外汇类非法经营犯罪被告人具有“以营利为目的”的主观故意。

另需特别关注“王力军非法经营再审改判无罪案”[9]，在该案中，内蒙古自治区巴彦淖尔市中级人民法院再审认为：“被告人的行为尚未达到严重扰乱市场秩序的危害程度，不具备与刑法第二百二十五条规定的非法经营罪相当的社会危害性、刑事违法性和刑事处罚必要性，不构成非法经营罪”。尽管该指导案例中的涉嫌犯罪行为系“非法买卖外汇行为”之外的其他“非法经营行为”，但其揭示的法理仍适用于所有类型非法经营犯罪的认定，即能否将相关行为认定为非法经营犯罪，应从行为是否达到“扰乱市场秩序”的危害程度，进而应从行为人是否具有营利为目的进行评价。

因此，我们理解，行为人及其辩护人可基于行为的类型，并结合行为的次数、规模、获利，以及行为是否偶发等因素，论证行为人并非出于“营利目的”实施涉案行为，进而涉案行为并非“非法经营行为”，以作无罪之辩。

四、从宽处罚和情节轻微情况下的出罪之辩

《解释》第八条第一款规定，符合《解释》第三条规定的标准，行为人如实供述犯罪事实，认罪悔罪，并积极配合调查，退缴违法所得的，可以从轻处罚；其中犯罪情节轻微的，可以依法不起诉或者免予刑事处罚；第八条第二款则规定本罪适用认罪认罚从宽制度。“答记者问”和“理解与适用”进一步明确：“对于犯罪情节轻微的，可以依法不起诉或者免予刑事处罚，目的是让一些罪行较轻、确有悔罪表现的行为人更好地回归社会，降低诉讼成本，取得好的办案效果”。

《解释》第八条的规定，具有提示性质，即便没有上述规定，根据《刑法》第十三条、第三十七条、六十七条，以及《刑事诉讼法》第十五条、第十六条等相关法律法规的规定，被控行为符合从宽和出罪之法定适用条件和范围的，也应依法对行为人从轻处罚、不起诉或免于刑事处罚。我们理解，《解释》之所以专辟一条特别强调从宽和出罪的问题，意在提醒办案机关审慎把握非法买卖外汇类非法经营犯罪的入罪标准，适当放宽其出罪标准。

具体而言，对于倒卖倒卖外汇和变相买卖外汇之外的，《条例》予以明确规制，但刑法未明确纳入“非法买卖外汇行为”的“私自买卖外汇行为”和“非法介绍买卖外汇行为”，是否应予以刑罚苛责，应持审慎态度；对于在资金跨国（境）兑付之外的“变相买卖外汇行为”之范畴，不宜过分地扩大解释；退一步而言，即便个案中将前述行为认定为刑法意义上的“非法买卖外汇行为”，在其犯罪数额虽已达到但未明显超过法定标准，且行为人如实供述、认罪悔罪，并积极配合调查，退缴违法所得的情况下，可从轻处罚，甚至以犯罪情节轻微作出罪处理。

在上述情况下，行为人及其辩护人应从在案证据出发，考虑是否进行彻底地无罪辩护，或以认罪认罚和主动退缴等配合调查的方式争取从宽或出罪结果。

五、总结与建议

基于上述分析，我们理解，对于非法买卖外汇类非法经营犯罪，应基于不同案情采取不同的辩护策略：

对于《解释》明确应予以刑法规制的“倒买倒卖外汇”和资金跨国（境）兑付型“变相买卖外汇”情形，辩称相关行为不属于“非法买卖外汇行为”，和/或主观上不具有“营利目的”，恐收效甚微。进而，行为人及其辩护人应着重考虑和选择从犯罪数额和情节轻微等角度作罪轻或出罪之辩。

对于《解释》未明确纳入刑法意义上“非法买卖外汇行为”范畴的行为，应围绕行为人主观上不具有“营利目的”，进而其客观行为不属于“非法买卖外汇行为”等方面展开辩护。鉴于此时行为人及其辩护人的立场是前述行为不构成犯罪，或即便构成犯罪，其社会危害性也有限，故可同时进行从宽处罚和情节轻微情况下的出罪之辩。

需要特别强调的是，对于非法买卖外汇类非法经营犯罪的某些特定情形，尽管行为人及其辩护人有进行无罪之辩的空间，但这不等同于此类情形下行为人不面临刑事法律风险。易言之，一旦办案机关认定行为人有犯罪嫌疑，乃至采取刑事侦查措施和/或强制措施，刑事法律风险就已经发生，即便行为人最终依据事实和法律得还清白，也难免遭受一定程度的损失或不便。再者，即便相关行为不构成犯罪，也不排除构成行政违法，进而行为人仍有可能面临行政处罚的风险。

同时，我们注意到，在司法实务中，仍大量存在不问行为人是否具有“以营利为目的”的主观故意，而是简单地“套用公式”，即只要被指控的行为系《条例》所规定的“非法买卖外汇行为”，且犯罪数额达到“情节严重”的标准，就认定构成非法经营罪的案例。

鉴于此，我们建议市场主体高度重视最高司法机关加大对涉地下钱庄刑事案件犯罪打击力度的决心和态势，并相应地梳理业务流程、合法合规经营。同时，我们将持续关注司法机关对于该类案件的政策和实务走向。当发生相关法律风险时，我们将基于当事人的委托，依据相关法律、立法解释和司法解释的规定，针对具体案情和在案证据，采取最适当的辩护策略，控制刑事风险的扩大及蔓延，维护当事人的合法权益。（END）

注释：

[1] 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条非法从事资金支付结算业务或者非法买卖外汇，具有下列情形之一的，应当认定为非法经营行为“情节严重”：（一）非法经营数额在五百万元以上的；（二）违法所得数额在十万元以上的。

非法经营数额在二百五十万元以上，或者违法所得数额在五万元以上，且具有下列情形之一的，可以认定为非法经营行为“情节严重”：（一）曾因非法从事资金支付结算业务或者非法买卖外汇犯罪行为受过刑事追究的；（二）二年内因非法从事资金支付结算业务或者非法买卖外汇违法行为受过行政处罚的；（三）拒不交代涉案资金去向或者拒不配合追缴工作，致使赃款无法追缴的；（四）造成其他严重后果的。

[2] 《最高人民法院关于审理骗购外汇、非法买卖外汇刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔1998〕20号）规定的非法经营数额为二十万美元、违法所得数额为人民币五万元；《最高人民检察院公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》（公通字〔2010〕23号）规定的非法经营数额为人民币二百万元、违法所得数额仍为人民币五万元。

[3] 《刑法》第二百二十五条【非法经营罪】违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。

[4] 根据《最高人民法院关于审理骗购外汇、非法买卖外汇刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条的规定，非法买卖外汇类非法经营犯罪按照刑法第二百二十五条第（三）项的规定（即“未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的” ）定罪处罚。

[5] 《正确适用空白刑法的补充规范》，张明楷，《人民法院报》（第 5 版），2019 年8 月8 日。

[6] 《非法经营罪中“非法买卖外汇”的理解》，刘东根、王孟，《中国人民公安大学学报》（社会科学版），2013年4月15日。

[7] 《论刑法中的“以营利为目的”》，张明楷，《检察理论研究》（总第18期），1995年11月15日。

[8] 《非法买卖外汇行为的刑法评价—黄光裕与刘汉案对比》，陈兴良，《刑事法判解》2015年第1期，2015年11月30日。

[9] 最高人民法院指导案例第97号，最高人民法院审判委员会讨论通过，2018年12月19日发布。

（本文作者：李晓琤、杨帆、欧阳劲松、林资祺，系金杜研究院争议解决部资深顾问、顾问、律师。感谢作者辛勤原创！）