青年刑辩律师成长系列：质证的思路和表达（一）

有人说，发问是辩护工作中的明珠，耀眼夺目，那质证就是辩护工作中的基石，地位尊崇。毕竟，“打官司就是打证据”，对控方而言，如证据三性出现了问题，那定罪量刑的基础就没有了；对辩方而言，如能发现相反证据，釜底抽薪的作用能胜千言万语。

      质证给青年律师的两大难题是：没有思路、不会表达。既找不到地方入手审查，庭上发表意见还总被法官打断。要解决这两个问题，我们还得一步一步来，先学审查，再学表达。

      通常的质证，就是在刑事审判过程中，在审判长的主持下，律师对双方所出示证据的真实性、关联性、合法性（合称证据三性）进行质疑和答疑，以确定该证据的证明作用和解决该证据是否被法庭采信的一种诉讼活动，也就是说，要围绕“证据三性”来质证。但也有人提出，围绕“证据三性”质证，已经落后，至少还要加上“证据能力”和“证明力”（两力体系）的质证。对于这个问题，我的意见是，将“证据能力”和“证明力”写进质证意见里没有问题，但法庭质证环节时，应尽量将“两力”融入“三性”里，紧扣“三性”的帽子，表达“两力”的内容。下文将会详细论述。

      本文的第一部分，让我们先聚焦被告人（嫌疑人）供述的审查。

      供述、辩解的审查，关键在于审查讯问笔录，笔者将带着您，从头到尾地将笔录看一遍，我们发现，足足有二十处需要细看，请准备好眼药水，注意保护视力。

       第一，看次数，看页码。

      律师要看办案机关总共做了几次笔录。如果办案机关做了五次笔录，律师阅卷时从第二次跳到第五次，说明缺笔录，应要求检察院联系侦查机关补齐，必须要将缺笔录的情况提出来，因为笔录里反映的情况可能很重要，如笔录全，反映的情况就全；笔录不全，反映的情况就不全。有的时候，笔录是全了，但是页码不全，缺页，如遗漏了重要证据，会很麻烦，也要申请补齐。

      第二，看时间，看时段。  

      首先，看笔录的“时间”一栏是否完整。例如有些笔录只填一个起始时间，没有填结束的时间，那这个笔录就不完整。我们不妨再看看提讯证起始时间，提讯证的起始时间和笔录上的起始时间是否一致。如果相差比较大，说明嫌疑人在提审室外的时间比较长，可能存在刑讯逼供威胁、引诱欺骗等非法取证的情况。

      其次，看哪一个时段。如果这个时间是在凌晨半夜，就可能疲劳审讯的情况。因此，律师需要向嫌疑人询问，是否有疲劳审讯的情况，当时的神志是否清醒。有时会出现变相的疲劳审讯，例如将人提出看守所两三个小时审讯，又放回看守所进行审讯，看上去时间有间隔，其实有可能是疲劳审讯。我们应结合嫌疑人的辩解、提讯证上的时间记录、笔录上的时间记录，提出相应意见。

      再次，看提审时间的长短。如果通宵审讯超过12小时，或者接近12个小时，这些都是涉嫌疲劳审讯。

      最后，看看第一份笔录的时间，想想有无自首、坦白。自首和坦白要求“首问必供”，第一次做询问笔录没供，做讯问笔录的时候供了，可能也成立自首、坦白。

       第三，看地点，看理由。

      刑诉法规定，审讯地点必须合法。一般审讯地点是在看守所、公安局审讯区抑或是监视居住地。根据规定，被刑拘或逮捕以后，应在24小时内送看守所。如果24小时之内没有送到看守所，那么审讯地点就是违法的。

      如果外提做笔录，一定是基于作辨认笔录的需要。因除此之外的其他原因外提，审讯地点也是违法的。如果审讯地点违法，根据非法证据排除规则属于非法拘禁，制作的笔录属于非法证据，应要求予以排除。

      第四，看身份，看人数。

      讯问人的身份、人数均有严格的法律规定，讯问犯罪嫌疑人必须由人民检察院或者公安机关的侦查人员负责进行。如公安机关在进行讯问的时候，侦查人员不得少于二人，其中一人必须要有执法资格。如两位讯问人员都是协警，那取得的笔录就是非法证据。

      被询问人也就是当事人的身份也值得留意，比如是否少数民族、人大代表、未成年人。讯问未成年嫌疑人时，是否通知其法定代理人或者有关人员到场，其法定代理人或者有关人员是否到场。

      第五，看告知，看提问。

      侦查人员在讯问犯罪嫌疑人的时候，应当告知犯罪嫌疑人享有的诉讼权利，如实供述自己罪行可以从宽处理和认罪认罚的法律规定。很多时候，侦查人员并不告知权利义务，或者在做完笔录后，用准备好的权利义务告知书和笔录放在一起就当已经告知过了，都是违法的。另外，最高人民法院的非法证据排除规则里面明确规定，重大案件侦查终结的时候，检察人员必须要询问是否对审讯有意见，是否存在非法证据。如可能存在非法证据，而相关人员又没及时询问，律师提出启动排非程序申请很容易得到支持。

      在审讯过程中，审讯人员一开始就问犯罪嫌疑人有无犯罪，犯哪种犯罪，都是不允许的，例如一开始就让嫌疑人把盗窃、抢劫的事情讲一遍，这是违法的。刑诉法规定，侦查人员在讯问犯罪嫌疑人的时候，先讯问犯罪嫌疑人是不是有犯罪行为，陈述有罪的情节或者无罪的辩解，然后向他提出问题。诱导式（误导式）发问也是不允许的。例如：“某某说你干了什么坏事，是不是这样的？”等等。如果存在这些提问，都是违法提问，容易产生非法证据。

      第六，看复制、看篡改。

      抛开具体内容不谈，我们可以先留意笔录文字有无粘贴复制。关于笔录如何制作，公安部、最高人民检察院、最高人民法院的规定都是明确的。笔录记录的文字内容必须忠实于嫌疑人原话。如果笔录内容和录像内容有实质不同，以录像内容为准。如果有粘贴复制的现象，更说明记录跟原话是不符的，此时律师应提出这个笔录是不合法的。这种笔录是属于不合法的证据，不属于非法证据，如果当事人认可，可以补齐。如果当事人不认可，合法性就值得怀疑。

      在实践中，经常出现不如实记录（说了A内容，但就是不记录），记录不属实（把A内容扭曲成B内容）或者直接的指供，我们应结合当事人的辩解和全案证据进行审查，发现这种情况，一定要提。

      第七，看矛盾、看反复。

      仔细研究笔录前后有无矛盾、反复，例如某人涉嫌收钱办事型的诈骗，第一份笔录记录说“事情根本办不成”，第二份笔录说“事情有点难办”，第三份笔录则记录了“事情是可以办的”，这份笔录就是前后矛盾，要探究哪一份是属实的。为此，律师应把矛盾整理出来，与嫌疑人核实三份的不同笔录。此时，律师还可以申请核对审讯的同步录音录像。

      有的时候，当事人是因为遭受了某种压力，而时翻时供、时供时翻，这样一来笔录就有了反复。如当事人最终还是选择了“翻”，律师一定要结合事实对“供”的部分进行说明，对“翻”的部分寻找印证。

      第八，看印证、看逻辑。

      笔录内容不管是有利还是不利的，律师必须要跟其他证据进行比对，进行研究和审查。如果供述有其他证据印证，则证据确实充分；如果供述无其他证据印证，只有被告人的关键供述无其他证据证明的，则不得认定为案件的事实。如果辩解有其他证据证明，此辩解是得到印证的，应采纳辩解。辩解如果受到其它证据的有力反驳，显然辩解是不能成立的，律师应该反复与嫌疑人核实是否有线索或证据支持辩解，和当事人讲透“自证不利最为不利”、“不利证人证有利最为有利”等证据学原理。

      如果辩解虽然无其他证据证明，但是有合理的一面，符合常识、常理、常情（也就是经验法则），律师也要提炼出来。嫌疑人的笔录中有些内容明显违反逻辑，显然不符合客观事实的情况也是存在的。在一起强奸案件中，嫌疑人自述说强奸女方时是晚上七八点钟，他把车开到公园的树下，发生了性关系。经过分析，当事人所在县城的公园一到晚上七八点钟，正是老年人锻炼的时间，行人非常多，人与人之间都很熟悉。最后得出结论就是，嫌疑人不可能把自己的车开到公园里面，在人多的地方强奸妇女。事后证明，这个说法是嫌疑人基于某种压力而编造的。

      第九，看辩解，看本人。

      犯罪嫌疑人的笔录内容分供述和辩解，供述就是承认犯罪的内容；辩解就是认为指控不能成立，或者是可以从宽的内容。嫌疑人的辩解在律师看来是很明确的，但是在侦查人员的笔录里，就显得不是很像辩解，有时是隐藏在笔录里的。这是因为侦查人员记录的内容，与他本人所讲的内容有一定偏差，所以律师要仔细地看，要看出是个辩解，然后着重进行记录并与其他证据进行比对，寻求印证。

      部分辩解能从案卷里找出来，更多的辩解来自于会见时当事人的陈述。一定要记住，当事人是律师最好的老师，有任何不明白的地方，一定要请教自己的当事人。律师就算是自己发现了辩点，也需要当事人的认可、确认和进一步启发，当事人有时会主动提出有哪些证据可以和辩解进行印证，这对律师来说就是事半功倍了。

      总之，嫌疑人的辩解是辩护最好的辩点，也是最重要的辩点。如果嫌疑人的辩解能够成立，这是辩护的关键，如果是不能成立，也要给嫌疑人一个明确的交代。例如嫌疑人辩解说没有给行贿人谋利，只是收了钱，不认为自己构成犯罪。对于这样的辩解，律师不惜得罪当事人，也要及时和他进行解释，告知他这个辩解在量刑情节上可能作从轻处罚的理由，但是不影响定性。

      第十，看签名，看材料。

      司法机关给嫌疑人做完笔录后，都会让嫌疑人签字捺印。

      先看签名是否为本人所留以及有无“变形”。例如一个嫌疑人名叫“某某通”，他在遭受刑讯的时候，就签成“某某逼”，意思就是刑讯逼供逼的，如果是签“通”的，都是属实的笔录。还有个嫌疑人名字中有“法”字，他签名就很“讲究”，签了“法”的，就是如实供述；签了“枉”的（字迹潦草很难区分），就意味着是被冤枉的。这就为律师辩护提供了有力支持。

      再看“以上笔录我看过……”这句话有无异常。实践中，这句话很容易被当事人留下记号。如“以上笔录已看过，和我说的不一样”“以上笔录已看过，和你说的一样”“以上笔录已看过，和我说的二样”。当然，后来侦查机关也多了个心眼，要求当事人签“以上笔录已看过，和我说的相符”。

      还要看日期是否准确，有无与笔录头部的讯问时间不一致的情况。

      当然，签名做了手脚，不代表当事人本人的说法天然就是正确的，还要结合一些看似不起眼的“材料”进行审查。这些不起眼的“材料”，被我称为“十一罗汉”，他们分别是：“羁押记录”，“提讯登记”，“出入看守所的健康检查登记”，“医院病例”，“看守管教人员谈话记录”，“采取强制措施或者侦查措施的决定文书”，“侦查机关对讯问过程是否合法的证明材料”，“侦查机关或检察机关对证据收集合法性调查核实的结论”，“驻所检察人员在侦查终结前对讯问合法性的核查结论”，“讯问同步录音、录像”，“侦查人员或者其他人员出庭说明情况”。

      结合本所智慧和个人经验，笔者总结了供述和辩解审查“二十看”，供大家参考。为了防止大家找我报销眼药水钱，我把《质证的思路和表达》这篇文章分成了四个部分。此文为第一部分，至于何时出第二、第三、第四部分，主要还看点击量。

（本文作者杨汇律师，系靖霖北京律师事务所合伙人。感谢作者辛勤原创！）