谈刑事律师对虚拟货币非法经营案无罪辩护的观点

作者：张永华、黄竞一 来源：微信公众号刑事辩护律师参考 发布时间：2021-08-06 17:27:51 点击数：

导读:北京刑事辩护律师张永华认为，虚拟数字货币交易的一些案件中，都涉及到游戏币充值和资金支付结算业务。如果按照行政监管规范的扩大化解释，可能有入罪的风险。但是根据刑法的谦抑制性原理，同样的概念、行为在行政监管规范上可能有违规的属性，但是“非法从事资金支付结算业务”在刑法上有所限缩，即使有的案件有涉及到资金支付结算，也不构成非法经营犯罪。

（本文作者张永华、黄竞一。张永华律师，法学博士，北京市盈科律师事务所高级合伙人，北京刑事律师，专注于金融行业法律服务、金融犯罪、职务犯罪、企业家犯罪刑事辩护和诈骗犯罪辩护。与辩护团队办理了多起重大职务犯罪、重大金融经济犯罪系列案件。黄竞一系北京市盈科律师事务所实习生）

一、案情概述

2017年3月，路某乙（另案处理）先后在山东省淄博市注册成立山东****科技有限公司、*****科技有限公司，通过在第三方支付平台注册商户，获取支付结算端口，为传奇类私服游戏提供游戏币充值及资金支付结算业务。2017年6月，被不起诉人路某甲入职该公司，先后从事客服、财务工作，主要负责协助路某乙向下游游戏商家进行资金转账，同时在6秒支付系统、利如宝支付系统核对订单，确保订单金额与实际收、付的资金无误。路涛根据公司效益向路某甲支付每月7000元至12000元不等的报酬。

2017年6月至2019年6月，路某乙利用“6秒支付”共计为传奇私服游戏商家提供资金支付结算2.5亿元。2019年3月至6月，利用“汇聚支付”及“中钢银通支付”平台下的商户号进账流水1.17亿元。

本案处理结果：湖南省岳阳市君山区人民检察院依照《刑事诉讼法》第175条第4款的规定，决定对路某甲不起诉。 

二、本案争议焦点

   《刑法》第225条之3规定了“非法从事资金支付结算业务”为非法经营罪。

疑问：本案中明明出现“私服游戏提供游戏币充值及资金支付结算业务”，为何不作为非法经营罪起诉？这个问题涉及到对《刑法》第225条非法经营罪适用的理解。

对于什么是支付结算，长期以来适用的是中国人民银行1997年颁布的《支付结算办法》第3条规定：“本办法所称支付结算是指单位、个人在社会经济活动中使用票据、信用卡和汇兑、托收承付、委托收款等结算方式进行货币给付及其资金清算的行为。”

但是，《支付结算办法》毕竟属于行政监管规则，其对支付行为的界定是宽泛的。与行政监管规则不同，2019年1月13日，两高颁布《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《支付解释》），对属于非法经营罪的“非法从事资金支付结算业务”行为进行了限缩性规定如下：

（一）使用受理终端或者网络支付接口等方法，以虚构交易、虚开价格、交易退款等非法方式向指定付款方支付货币资 金的；

（二）非法为他人提供单位银行结算账户套现或者单位银 行结算账户转个人账户服务的；

（三）非法为他人提供支票套现服务的；

（四）其他非法从事资金支付结算业务的情形。

被不起诉人路某甲的行为是以工作人员的身份，在路某乙的公司通过第三方平台向下游游戏商家提供游戏币充值及资金支付结算业务。根据《支付解释》，本案路某乙的行为并不符合非法经营罪的犯罪构成。

因此，湖南省岳阳市君山区人民检察院作出了不起诉的决定。

三、刑事律师如何辩护？

本案检察院的说理堪称一个正确适用法律的经典案例。实务中刑事律师可以进一步研究领会该案例的说理论法，为当事人提供辩护。

    （一）本案行为不属于《支付解释》第1条第（1）项规定的“虚构交易、虚开价格、交易退款等非法方式向指定付款方支付货币资金”的情形。

虚拟货币交易中常见本案的交易模式，是行为人通过在第三方支付平台注册商户，获取支付结算端口后，为游戏提供游戏币充值及资金支付结算。这类交易是真实的，不涉及虚构交易和虚开价格等非法方式，行为是合法的。

在两高发布的指导案例〔(2010)沪二中刑初字第85号〕中，裁判要旨明确“未经授权运营他人网络游戏,出售虚拟游戏货币或装备所得利益应当计入侵犯著作权罪之非法经营数额”。

因此，本案湖南省岳阳市君山区人民检察院认为，路某乙经营的山东****科技有限公司取得了***信息技术有限公司对传奇游戏的著作权授权书，在第三方平台注册的商户具备网络游戏虚拟货币发行的经营许可和范围，其与私服类游戏玩家之间的游戏币充值业务真实存在，资金实际通过有支付牌照的第三方平台结算，不属于《支付解释》第1条第（1）项的“虚构交易、虚开价格、交易退款等非法方式向指定付款方支付货币资金”的情形。

（二）本案行为不属于《支付解释》第1条第（2）项规定的“非法为他人提供单位银行结算账户套现或者单位银行账户转个人账户”。

由于银行对于客户提取现金的行为有严格规定，客户提取现金受到限制。有的行为人设立空壳公司，开设公司公户，另外制造虚假的业务往来信息及虚假合同和业务凭证，比如采购订单、合作协议、送货单、签收单等虚假凭证，再由此通过“公转私”的手段，将对公账户资金非法转到对私账户，实现套取现金的非法目的。若如此，则属于《支付解释》第1条第（2）项的内容。

考察本案仅提供游戏币充值及资金支付结算业务，完全不涉及公转私的内容，因此该项亦不适用。

（三）本案行为不属于《支付解释》第1条第（3）项规定的“非法为他人提供支票套现服务”。

支票套现情形，俗称“支票串现金”，即非法为他人提供支票套现服务。比如某案件中，涉案商户先后为多家公司和个体经营者将其账上开具的支票，转到其账户上，让这些公司获取现金。

本案中，涉案公司与私服类游戏玩家之间的游戏币充值业务真实存在，资金实际通过有支付牌照的第三方平台结算，也无法被纳入《支付解释》所规定的该种情形。

    （四）本案行为是否可以适用《支付解释》第1条第（4）项兜底条款认定为“其他非法从事资金支付结算业务”？

《支付解释》的制定和出台是为打击近年来从事非法资金支付结算业务、非法买卖外汇等涉地下钱庄的犯罪活动。刑法的体系中，非法经营罪是一个行政违法犯罪，只有严重扰乱金融市场秩序，严重危害国家金融安全和社会稳定的，才适用最严重的刑事处罚。

本案路某甲为游戏开发商提供游戏币充值结算业务，其在第三方平台注册的商户依法取得了网络游戏虚拟货币发行和网络游戏虚拟货币交易服务的资质，与《支付解释》着力打击的地下钱庄等严重危害金融安全和社会稳定的行为其危害性不在同一个等级；其提供结算业务的对象“传奇类私服游戏玩家”，系有交易需求的个人，与从事经济犯罪、电信诈骗、网络赌博等犯罪活动的犯罪分子亦不可相提并论。

因此，本案检察机关认为，“其为游戏开发商提供游戏币充值结算业务，不具备与“地下钱庄”等犯罪活动相当的社会危害性及刑事处罚的必要性，不宜适用第（4）项兜底条款认定为“非法从事资金支付结算业务”，不构成非法经营罪。”

四、结语

    虚拟数字货币交易的一些案件中，都涉及到游戏币充值和资金支付结算业务。如果按照行政监管规范的扩大化解释，可能有入罪的风险。但是根据刑法的谦抑制性原理，同样的概念、行为在行政监管规范上可能有违规的属性，但是“非法从事资金支付结算业务”在刑法上有所限缩，即使有的案件有涉及到资金支付结算，也不构成非法经营犯罪。

    本文分享的是刑事律师在办理非法经营罪过程中的经验和研究成果。刑事辩护律师接受当事人委托，以维护当事人权益为己任，追求通过案件公正审理，实现依法治国和社会公平正义。

    以上观点，欢迎方家批评、指正。(END)