争议|参加黑社会性质组织罪中“参加”行为的认定

在处理司法实践中的黑社会性质组织犯罪时，司法机关经常会遇到黑社会组织雇佣组织成员之外的其他成员实施违法犯罪行为的情形，那么能否将这些受雇佣的其他成员（通常为“打手”）为黑社会性质组织所实施的犯罪行为认定为参加黑社会性质组织罪中的“参加”行为？本文将通过《刑事审判参考》总第74集第618号“陈金豹等组织、领导、参加黑社会性质组织案”对这一争议问题进行讨论。

【案情简介】

2002年8月，被告人陈金豹刑满释放后，纠集舒汉江、曹小良、龚建军、谢雄飞等人，成立“昌顺搬运队”，以收取“管理费”为名，强行向当地家具市场搬运队收取保护费，大肆实施敲诈勒索活动。之后，陈金豹又以经营赌场为依托，不断扩大该组织实力，先后吸纳多人加入其组织，并通过其在服刑期间结交的“牢友”被告人刘应平纠集了张俊、毛明权等人充当其赌场的“钉子”（赌场看场人员）及保镖，逐步形成了黑社会性质组织。

在经营赌场及日常的管理过程中.陈金豹直接管理四个赌场负责人及刘应平为其提供的“钉子”，为该组织提供资金。该组织通过敲诈勒索、赌博等违法犯罪活动获取经济利益，具有一定的经济实力。陈金豹将违法犯罪所得大部分用于支持该组织的活动。2002年8月以来，该组织以暴力、威胁及其他手段，有组织地实施敲诈勒索、赌博、故意杀人、故意伤害、非法持有枪支等一系列违法犯罪活动，为非作恶，欺压、残害群众。

公诉机关指控刘应平等八名被告人替黑社会性质组织充当“钉子”、打手的行为或者临时实施违法犯罪行为构成参加黑社会性质组织罪。但是，一审法院与二审法院均认定该八人的行为不构成参加黑社会性质组织罪。

【争议焦点】

本案的争议焦点在于刘应平等八名被告人替被告人陈金豹的黑社会性质组织充当“钉子”、打手的行为或者临时实施违法犯罪行为能否认定为参加黑社会性质组织罪中的“参加”行为？质言之，参加黑社会性质组织罪中“参加”行为的认定标准是什么？

对于本案刘应平等八名被告人的行为认定存在两种不同观点：一种观点认为，该八人接受黑社会性质组织的组织者、领导者陈金豹的指派，接受黑社会性质组织的佣金或者酬金，为黑社会性质组织的利益实施相应的违法犯罪活动，本质上属于参加黑社会性质组织罪中的“参加”行为，所以应当认定该八人构成参加黑社会性质组织罪；而另一种观点则认为，该八人并无参与黑社会性质组织的意思，其只是受雇于黑社会性质组织临时实施违法犯罪行为，所以该八人不构成参加黑社会性质组织罪，而是构成其所实施犯罪行为所对应的罪名。 

【法理分析】

本文认为刘应平等八名被告人不属于黑社会性质组织的积极参加者或者其他参加者，他们充当“钉子”、打手的行为或者临时实施违法犯罪行为也不能认定为参加黑社会性质组织罪中的“参加”行为，所以他们不构成参加黑社会性质组织罪。其主要依据如下：

首先，我们要明确法律法规中关于黑社会性质组织的积极参加者或者其他参加者的规定。根据2009年12月15日最高人民法院、最高人民检察院、公安部发布的《办理黑社会性质组织犯罪案件座谈会纪要》（以下简称《纪要》）的规定，积极参加者通常按照客观行为分为三种类型：第一类是多次积极参与黑社会性质组织违法犯罪活动的犯罪分子，第二类是积极参与较严重的黑社会性质组织的犯罪活动，且作用突出的犯罪分子，第三类是其他在黑社会性质组织中起如掌管财务、人事等重要作用的犯罪分子。从《纪要》规定来看，积极参加者的首要认定标准便是行为人要在黑社会性质组织中起到重要作用或者多次参与实施该组织所策划的犯罪活动，并且接受黑社会性质组织的领导，而不是临时性、短期性参与黑社会性质组织违法犯罪活动的。 

其次，在认定行为人是否属于黑社会性质组织的积极参加者或者其他参加者时必须要考察其主观方面有无参加该组织的意愿。这一点也是常被被告人、辩护人作为辩护要点，以被告人不明知其所参与的单位或者组织属于黑社会性质组织为由进而否定被告人构成参加黑社会性质组织罪。如《纪要》规定，“在定罪时，并不要求行为人确知其所参加的是黑社会性质组织”，但要从两个方面对行为人的主观方面予以把握，即行为人知道或者应当知道“其所参加的是由多人组成、具有一定层级结构的组织群体”以及“其所参加的组织主要是从事违法犯罪活动，或者该组织虽有形式合法的生产、经营活动，但仍是以有组织地实施违法犯罪活动为基本行为方式，欺压、残害群众”。当然，证明行为人主观方面需要以其客观行为予以印证。有的观点认为，应当以行为人履行入会手续或者作出口头、书面承诺作为参加黑社会性质组织的标准，并以此反映行为人在主观上有参加黑社会性质组织的意愿。本文认为以上标准属于充分不必要条件，因为司法实践中有不少黑社会性质组织已经不再执行形式上的入会仪式，更多的是直接参与组织所策划的活动。据此，在认定行为人是否真正参与相关黑社会性质组织活动以及主观方面时，需要结合行为人的实际情况予以判断。 

最后，一定要严格把握参加行为的认定标准，避免将非组织或者临时人员纳入参加黑社会性质组织罪的规制范围。比如主观上没有参与黑社会性质组织的意愿，或者不明知该组织属于黑社会性质组织，客观上只是临时性地被纠集、雇佣或者受蒙蔽替黑社会性质组织实施违法犯罪行为或者提供相应帮助的人员不能认定为黑社会性质组织中的“参加”人员。 

回归到本案中，被告人刘应平替陈金豹介绍“钉子”以及“打手”主要是基于两人先前的狱友关系，但其主观上没有任何加入该组织的愿望，未参与该组织的其他违法犯罪活动，未在该组织中担任职务和谋取利益，未受该组织的管理和纪律约束，不受该组织的控制，而且组织内主要成员也与刘应平互不认识，所以不能认定其属于该黑社会性质组织的参加人员。 

同样地，虽然知道被告人陈金豹是“老大”，事成之后可以投奔该组织，但是其他担任“钉子”或者“打手”的七名被告人也不知道该组织属于黑社会性质组织，之前没有参与该组织的活动，未受该组织纪律约束，且未从该组织领取报酬。所以刘应平等八名被告人不属于黑社会性质组织的积极参加者或者其他参加者，他们充当“钉子”、打手的行为或者临时实施违法犯罪行为也不能认定为参加黑社会性质组织罪中的“参加”行为，所以他们不构成参加黑社会性质组织罪，他们只是临时受指使参与故意杀人的行为。