【法官论坛】认定贪污罪的注意问题

相比于贪污罪，挪用公款罪量刑较轻，主要是因为二者主观目的不同，贪污罪主观上是“排除意思”，挪用公款罪则是“利用意思”。问题是，这种“排除意思”和“利用意思”往往掺杂不清，致使贪污罪与挪用公款罪难以辨明。

一、以“虚假支出”掩盖公款去向，不宜直接认定非法占有目的

《最高人民法院关于印发<全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要>的通知》规定，行为人挪用公款后采取虚假发票平帐、销毁有关帐目等手段，使所挪用的公款已难以在单位财务帐目上反映出来，且没有归还行为的，应当以贪污罪定罪处罚。这里需要注意的是，不能因为行为人存在“虚列支出”掩盖公款去向的行为，我们就直接推定行为人的非法占有目的。相反，对于采取虚假发票平账、销毁有关账目等行为，我们要进行实质判断，真正排除行为人主观上的“利用意思”。具体来说，评价虚假发票平账、销毁有关账目等手段行为，要看行为人的这种手段行为是否事出有因，这种手段能否真正掩盖公款的真实去向，是否能够使得公款已经无法显现在单位账目之中。此外，还要看行为人的态度，是否存在归还公款的行为，如果确实存在归还行为，仍然无法排除行为人主观上的“利用意思”。

被告人赵某原系国有独资企业天津市政管理局第二市政公路工程有限公司干部。2008年7月赵某所在公司根据产业结构调整需要，由上级单位天津城建集团有限公司决定划转至天津城建隧道股份有限公司，赵某受天津城建集团公司委派担任国有控股企业天津城建隧道股份有限公司会计。2011年4月，赵某被任命为该公司财务核算中心副主任。    

2009年4月至12月，被告人赵某利用负责快速路配套工程盾构管片项目财务工作的职务之便，采取提取备用金的手段，多次从其负责的项目账上支取现金共计人民币783800元，用于个人赌博。2010年1月至2011年10月，赵某采取偷盖单位印鉴、私自填写现金支票的方式提取单位银行存款共计人民币3223000元，用于个人赌博。其中，有累计人民币2952659.58元的账目赵某以支付相关单位劳务费、租金、材料款等记账形式予以列支，弥补其私自支取公款的账面差额。赵某曾私盖一本“天津市环城地铁管片有限公司”（系盾构管片项目与天津市环美混凝土制造有限公司成立的合资公司，但从未开展业务）的收据用以掩盖挪用公款的事实。自2008年7月至2011年10月案发前，赵某挪用单位公款4006800元，虚列支出2592659.58元。赵某以现金还款方式陆续归还公款共计人民币1377500元，给单位造成实际经济损失人民币2629300元。    

一审时，天津市第一中级人民法院认为，被告人赵某身为国有控股企业的财务管理人员，利用职务之便侵吞公款，且数额特别巨大；挪用公款归个人使用，进行非法活动，且数额巨大。鉴于其如实供述犯罪事实，认罪态度较好，积极退还公款1377500元，依法可以从轻处罚。判决认定，被告人赵某犯贪污罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；犯挪用公款罪，判处有期徒刑十二年，决定执行无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。

案件进入二审后，天津市高级人民法院认为，对于被告人赵明所提其没有非法占有公款故意，其行为属于挪用公款性质的上诉理由，经查，赵明以“虚列支出”形式掩盖公款的真实去向，但其所列支出与提取款项存根票据不存在一一对应关系，故仅能掩盖账面总体差额，其提取公款行为有账可查；虚列支出的收款单位与赵某所在单位有正常业务往来，虚列支出项目在工程结算时无法核销，故无法达到侵吞公款之目的；被告人具有陆续归还公款行为，因此被告人“虚列支出”的行为不能证明被告人主观故意发生转化，与采取虚假发票平账、销毁有关账目且无归还行为的转化型贪污犯罪不属同一性质。判决认定，维持一审判决中对被告人赵某犯挪用公款罪的定罪；撤销天津市一审判决中对被告人赵某犯贪污罪的定罪量刑、挪用公款罪的量刑以及数罪并罚的量刑；上诉人赵某犯挪用公款罪，判处有期徒刑十五年。    

透过这起案件，我们可以看出一二审法院的裁判逻辑明显不同：“对于以“虚列支出”形式掩盖公款去向的手段行为，一审法院只是从形式上加以判断；不同于一审做法，二审法院则进行了实质考察，重点分析行为人使用如此手段能否排除行为人主观上的“利用意思”。行为人虽以支付相关单位劳务费、租金、材料款等记账形式予以列支，弥补其私自支取公款的账面差额，但是由于虚假发票与所列支出无法一一对应，收款单位与所列支出也无法真正核销，也就意味着行为人“虚列支出”的手段还是难以遮掩单位账面上被挪用的公款。    

得益于此，我们才能看到，行为人虽有“虚列支出”行为，但却无法真正掩盖公款去向，单位账目有据可查的，不宜直接认定行为人具有非法占有目的。

二、没有平账或销毁账目的，宜推定行为人具有“利用意思”

与此同时，行为人如若根本没有采取平帐或销毁帐目等方式的，在没有证据认定行为人非法占有目的的情况下，则更不应排除行为人主观上的“利用意思”，从而认定为贪污罪。1996年8月至1999年9月间，被告人梁某伙同被告人张某，利用梁某担任某国家机关老干部局行政处财务科会计职务上的便利，采取支出款项不记帐、销毁支票存根及银行对帐单的手段，使用现金支票和转帐支票从梁某分管的银行帐户中，先后150余次提款、转款共计人民币670万元，梁某将大部分赃款交由张某用于营利活动，小部分赃款被二人挥霍。其间，因单位用款，二被告人恐罪行败露，先后拿出人民币145万元支付单位用款。二被告人实际侵吞人民币520余万元。案发后追缴人民币23万元，扣押铃木牌吉普车一辆，价值人民币22余万元。    

一审时，北京市第一中级人民法院认为，被告人梁某身为国家工作人员，被告人张某勾结国家工作人员，利用梁某担任某国家机关老干部局行政处财务科会计的职务便利，侵吞大量公款，其行为已构成贪污罪，且情节特别严重，依法均应惩处。判决认定，被告人梁某犯贪污罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，没收个人全部财产。一审宣判后，梁某以原判认定其具有非法占有公款的主观故意证据不足，定贪污罪不准，量刑过重为由提起上诉。案件进入二审后，北京市高级人民法院认为，梁某利用职务上的便利，采用支取公款不记帐、销毁支票存根和银行对帐单的手段，伙同张某将自己经管的巨额公款支出使用，虽然部分公款被挥霍，但梁某并没有采取平帐或销毁帐目等其他方式改变公款的所有权，且在私自支出使用公款期间，还陆续归还人民币145万元，这些事实证实其与张某没有非法占有公款的主观目的，原审认定梁某、张某犯贪污罪不准。改判梁某挪用公款罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利三年。

梁某贪污案件中，行为人虽采取支出款项不记帐、销毁支票存根及银行对帐单的手段，使用现金支票和转帐支票提款，但是行为人根本不存在平账或者销毁单位账目等行为，并且公款用途在于进行经营，只是挥霍了一小部分，事后还有过归还行为，排除非法占有目的更为恰当。    

司法实践中，过去长期以行为人挪用公款后是否虚假平账作为区分挪用公款罪与贪污罪的标准，这种区分标准虽然过于重视账目处理方面的证据，而忽略行为人主观方面的证据。但是，主观见之于客观，账目的处理部分反映出行为人的主观目的，不同于上述“虚假列支”的情形，行为人没有平账，更没有销毁单位账目也就意味着单位账目能够正常显示公款的进出，也就意味着行为人并非不想归还。单位账目明了的情况下，推定行为人主观上具有“利用意思”更为适宜，除非另有证据证实行为人肆意挥霍或者有能力归还却隐瞒公款去向拒不归还。    

总而言之，判断行为人主观上是非法占有目的，还是仅有“利用意思”，不应机械认定，具体需要结合个案证据综合分析，真正做到主客观相统一。