盈科案例｜检察院采纳辩护人虚假广告罪的建议，法院虽认定诈骗但适用缓刑

编者按：龚某某因涉嫌诈骗罪一案，经辩护律师有效辩护，最终法院判处其有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金。

案情简介

2019年6月，被告人龚某某等人出资成立深圳市中某某健康管理有限公司，并租用宝安区新安街道某某小区四期某某会所作为经营场所，龚某某占股75%，负责该会所的运营和管理。

该会所的运营模式为：会所雇佣外联团队通过电话、微信等方式进行宣传，向客户推销名为“风花雪夜”、“梦幻水疗”、“帝王养生”等含有暧昧字眼的项目服务，利用顾客想要接受性服务的心理，诱使顾客到养生会所消费。客人到达会所后，前台接待客人以专业“话术”向客人介绍消费服务项目，其中使用暗示含有性服务的语言，诱使顾客缴纳高额费用成为会员。客人完成缴费后，由模特技师在房间内为客人提供按摩、舞蹈、打飞机等服务，顾客发现服务未达到预期值，会所接待或技师就会提出让顾客继续充值才能解锁新的服务，以此方式诱使顾客进行消费，赚取高额利润。经查，该会所给12名顾客造成直接经济损失共计三十余万元。

龚某某于2019年8月28日被羁押，次日被刑事拘留，于2019年9月30日被逮捕。起诉时被押于深圳市宝安区看守所。

经宏宇刑辩律师团队自侦查阶段、移送审查起诉阶段及审判阶段全流程的专业、有效的刑事法律服务，深圳市宝安区人民法院对龚某某决定判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金的判决结果。

辩护经过

案发后，龚某某家属到北京市盈科(深圳)律师事务所李宏宇律师寻求法律帮助。宏宇刑辩律师团队接受被告人家属委托之后，初步判断本案当事人的行为触及刑事犯罪。

// 侦查阶段

在侦查阶段，宏宇刑辩律师团队接受委托后，出示授权材料，向办案机关了解犯罪嫌疑人涉嫌罪名，并且多次到看守所会见被羁押的嫌疑人，向嫌疑人了解部分案情和证据线索，为其提供法律咨询。

凭借自己多年的刑事办案经验，认真听取当事人庞杂的事发经过及询问当事人多个细节问题后，宏宇刑辩律师团队立刻结合事实与法律对案件情况进行了详细分析研判，认为辩护的焦点为被告人龚某某的行为是构成虚假广告罪还是诈骗罪。

// 移送审查阶段

在检察院阶段，宏宇刑辩律师团队基于对案件事实的了解以及对其证据的把控和分析，在立足于有利于当事人的基础上，向检察院提出被告人龚某某仅构成虚假广告罪，不构成诈骗罪的法律意见。

主要理由包括：龚某某所经营的会所办理了营业执照，有正常的营业项目，从消费后再来继续接受服务的回头客看，其服务也得到部分客户的认可；龚某某控制的会所虽存在宣传不实或提供服务不实的行为，但行为属于民事欺诈，其与空手套白狼、根本不存在的商品或者服务的诈骗行为存在实质上的区别；龚某某所经营的会所有固定的经营场所，客户充值后仍正常经营，没有携款潜逃的行为，且在客户对会所提供的服务不满意或者存在宣传不实要求退款时，会所均及时向客户退款，可证实龚某某不具有非法占有为目的。

与检察院充分沟通后，检察院采纳了宏宇刑辩律师团队的意见，以被告人龚某某涉嫌虚假广告罪而非诈骗罪，向深圳市宝安区人民法院提起公诉。

// 审判阶段

2020年1月3日，深圳市宝安区检察院向深圳市宝安区人民法院提起公诉并指控：被告人龚某某犯虚假广告罪，当庭出示了相关证据予以证实，提请法院追究被告人龚某某的刑事责任，并依法惩处。被告人龚某某认罪，对起诉书指控的犯罪事实无异议。

宏宇刑辩律师团队提出：被告人龚某某仅构成虚假广告罪、不构成诈骗罪；龚某某承认虚假广告犯罪，但其仅提供了虚假广告的内容，没有向客户具体实施虚假宣传行为，其犯罪情节轻微，可对其从轻处罚；龚某某会所虽存在虚假宣传的行为，但其主动拒绝向被害人提供违法的色情服务，其行为的积极方面应得到肯定，亦证明主观恶性、社会危害性较小，可对其从轻、减轻处罚；龚某某系初犯，在归案后能如实交代犯罪事实，自愿认罪认罚，悔罪态度明显，且要求其家属向本案的被害人退赔，也取得了被害人的谅解书。综之，恳请对龚某某从轻处罚，并建议法院对被告人龚某某适用缓刑。

审判法官认真听取了宏宇刑辩律师团队的辩护意见，认为龚某某虽通过外联团队推广、宣传其会所服务，采取了虚假夸大、暧昧引诱、令人误解的宣传，并让客户陷入理解错误进而跌入圈套。但如以虚假广告罪评价龚某某的犯罪行为，则不足以评价客户到店后，龚某某会所进一步实施诈骗的犯罪行为，最终以诈骗罪对龚某某进行判处，但依然采纳了宏宇刑辩律师团队关于对龚某某判处“缓刑”的辩护意见，最终判处龚某某有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金。

宏宇刑辩律师团队将辩护工作贯穿整个刑事案件始终，在各阶段穷尽一切智慧和方法为委托人谋求更优辩护方案。宏宇刑辩律师团队关于本案的辩护策略不仅着重于此罪与彼罪的罪轻辩护，而且着重于检察机关所指控罪名和量刑适当性的辩护，穷尽全力拓宽了罪轻辩护成功可能性的尺度，最终为本案委托人争取到缓刑的良好效果。

辩护经验

诈骗罪是指以非法占有为目的，用虚构事实或隐瞒真相的方法骗取数额较大的公私财物的行为。虚假广告罪是指广告主、广告经营者、广告发布者违反国家规定，利用广告对商品或服务作虚假宣传，情节严重的行为。

案情简介

2019年6月，被告人龚某某等人出资成立深圳市中某某健康管理有限公司，并租用宝安区新安街道某某小区四期某某会所作为经营场所，龚某某占股75%，负责该会所的运营和管理。

该会所的运营模式为：会所雇佣外联团队通过电话、微信等方式进行宣传，向客户推销名为“风花雪夜”、“梦幻水疗”、“帝王养生”等含有暧昧字眼的项目服务，利用顾客想要接受性服务的心理，诱使顾客到养生会所消费。客人到达会所后，前台接待客人以专业“话术”向客人介绍消费服务项目，其中使用暗示含有性服务的语言，诱使顾客缴纳高额费用成为会员。客人完成缴费后，由模特技师在房间内为客人提供按摩、舞蹈、打飞机等服务，顾客发现服务未达到预期值，会所接待或技师就会提出让顾客继续充值才能解锁新的服务，以此方式诱使顾客进行消费，赚取高额利润。经查，该会所给12名顾客造成直接经济损失共计三十余万元。

龚某某于2019年8月28日被羁押，次日被刑事拘留，于2019年9月30日被逮捕。起诉时被押于深圳市宝安区看守所。

经宏宇刑辩律师团队自侦查阶段、移送审查起诉阶段及审判阶段全流程的专业、有效的刑事法律服务，深圳市宝安区人民法院对龚某某决定判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金的判决结果。

辩护经过

案发后，龚某某家属到北京市盈科(深圳)律师事务所李宏宇律师寻求法律帮助。宏宇刑辩律师团队接受被告人家属委托之后，初步判断本案当事人的行为触及刑事犯罪。

// 侦查阶段

在侦查阶段，宏宇刑辩律师团队接受委托后，出示授权材料，向办案机关了解犯罪嫌疑人涉嫌罪名，并且多次到看守所会见被羁押的嫌疑人，向嫌疑人了解部分案情和证据线索，为其提供法律咨询。

凭借自己多年的刑事办案经验，认真听取当事人庞杂的事发经过及询问当事人多个细节问题后，宏宇刑辩律师团队立刻结合事实与法律对案件情况进行了详细分析研判，认为辩护的焦点为被告人龚某某的行为是构成虚假广告罪还是诈骗罪。

// 移送审查阶段

在检察院阶段，宏宇刑辩律师团队基于对案件事实的了解以及对其证据的把控和分析，在立足于有利于当事人的基础上，向检察院提出被告人龚某某仅构成虚假广告罪，不构成诈骗罪的法律意见。

主要理由包括：龚某某所经营的会所办理了营业执照，有正常的营业项目，从消费后再来继续接受服务的回头客看，其服务也得到部分客户的认可；龚某某控制的会所虽存在宣传不实或提供服务不实的行为，但行为属于民事欺诈，其与空手套白狼、根本不存在的商品或者服务的诈骗行为存在实质上的区别；龚某某所经营的会所有固定的经营场所，客户充值后仍正常经营，没有携款潜逃的行为，且在客户对会所提供的服务不满意或者存在宣传不实要求退款时，会所均及时向客户退款，可证实龚某某不具有非法占有为目的。

与检察院充分沟通后，检察院采纳了宏宇刑辩律师团队的意见，以被告人龚某某涉嫌虚假广告罪而非诈骗罪，向深圳市宝安区人民法院提起公诉。

// 审判阶段

2020年1月3日，深圳市宝安区检察院向深圳市宝安区人民法院提起公诉并指控：被告人龚某某犯虚假广告罪，当庭出示了相关证据予以证实，提请法院追究被告人龚某某的刑事责任，并依法惩处。被告人龚某某认罪，对起诉书指控的犯罪事实无异议。

宏宇刑辩律师团队提出：被告人龚某某仅构成虚假广告罪、不构成诈骗罪；龚某某承认虚假广告犯罪，但其仅提供了虚假广告的内容，没有向客户具体实施虚假宣传行为，其犯罪情节轻微，可对其从轻处罚；龚某某会所虽存在虚假宣传的行为，但其主动拒绝向被害人提供违法的色情服务，其行为的积极方面应得到肯定，亦证明主观恶性、社会危害性较小，可对其从轻、减轻处罚；龚某某系初犯，在归案后能如实交代犯罪事实，自愿认罪认罚，悔罪态度明显，且要求其家属向本案的被害人退赔，也取得了被害人的谅解书。综之，恳请对龚某某从轻处罚，并建议法院对被告人龚某某适用缓刑。

审判法官认真听取了宏宇刑辩律师团队的辩护意见，认为龚某某虽通过外联团队推广、宣传其会所服务，采取了虚假夸大、暧昧引诱、令人误解的宣传，并让客户陷入理解错误进而跌入圈套。但如以虚假广告罪评价龚某某的犯罪行为，则不足以评价客户到店后，龚某某会所进一步实施诈骗的犯罪行为，最终以诈骗罪对龚某某进行判处，但依然采纳了宏宇刑辩律师团队关于对龚某某判处“缓刑”的辩护意见，最终判处龚某某有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金。

宏宇刑辩律师团队将辩护工作贯穿整个刑事案件始终，在各阶段穷尽一切智慧和方法为委托人谋求更优辩护方案。宏宇刑辩律师团队关于本案的辩护策略不仅着重于此罪与彼罪的罪轻辩护，而且着重于检察机关所指控罪名和量刑适当性的辩护，穷尽全力拓宽了罪轻辩护成功可能性的尺度，最终为本案委托人争取到缓刑的良好效果。

辩护经验

诈骗罪是指以非法占有为目的，用虚构事实或隐瞒真相的方法骗取数额较大的公私财物的行为。虚假广告罪是指广告主、广告经营者、广告发布者违反国家规定，利用广告对商品或服务作虚假宣传，情节严重的行为。

图为“诈骗罪”与“虚假广告罪”的区别点

从上表可以看出，两罪不仅在侵犯的客体、客观方面、主体方面有区别，而且在量刑幅度上有很大差别，虚假广告罪较诈骗罪而言量刑幅度较轻。两罪在一般情况下是很容易区分的，可二者也有相似之处，即行为方式上都有欺骗行为。当虚假广告罪中的欺骗的程度，或者说宣传的虚假程度达到诈骗罪的欺诈程度时，则符合诈骗罪的构成要件。因此在本案中，宏宇刑辩律师团队对龚某某的行为加以分析，认为诈骗罪和虚假广告罪虽然有明显界限，但在本案中，广告为虚、交易为实，兼之当事人的利益，以当事人虚假广告罪起诉较为恰当，而检察院听取后也予以采纳该意见。

但最终法院判处诈骗罪是由于：龚某某实施虚假广告行为仅是吸引被害人到店的手段。龚某某的员工以“话术”、以暧昧的性暗示不断的引诱被害人充值，充值后依然无法实现消费目的，其行为明显违背被害人的真实意愿，行为本质是诈骗，其目的是骗取被害人的财物。

此外，在为当事人辩护时，当被告人的行为符合法定的犯罪构成要件时，常常需要考虑被告人行为的社会危害性。在刑事案件中，社会危害性是定罪量刑的考量因素之一，以此为辩护的切入点，往往可以达到为被告人做无罪或者罪轻辩护的目的。本案中，龚某某系初犯，在归案后能如实交代犯罪事实，自愿认罪认罚，悔罪态度明显，且要求其家属向本案的被害人退赔，也取得了被害人的谅解书，并且其会所主动拒绝向被害人提供违法的色情服务，其行为的积极方面应得到肯定，亦证明主观恶性、社会危害性较小，可对其从轻、减轻处罚。因此，法院最终采纳了宏宇刑辩律师团队的意见，判处龚某某缓刑。

相关法律法规

《中华人民共和国刑法》第二百六十六条：“诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。”（END）

本文作者李宏宇，系北京市盈科（深圳）律师事务所律师。