金融犯罪辩护律师：P2P非法集资的合规问题和刑事犯罪认定

作者：张永华 来源：微信公众号刑事辩护律师参考 发布时间：2022-01-19 16:08:10 点击数：

导读:本文是刑事辩护律师在非法集资案件辩护过程中对所有P2P都是非法集资现象的思考，包括分析P2P业务中间账户具有必然性，并不违法；客户资金和平台资金未隔离本身并产生“资金池”等内容。作者认为认定非法集资的“非法性”应综合平台全部合规情况、实质地认定。无论采用什么标准认定“非法性”，都离不开公诉人、法官的创造性和综合认定。否则就可能机械适用法律。

（本文作者张永华律师，法学博士，北京市盈科律师事务所高级合伙人，金融犯罪辩护律师、经济犯罪辩护律师）

这些年，P2P非法集资害人不浅，几乎没有赢家，只是便宜了一些老赖。非法集资案件的相关方中间，一些投资人把一生的积蓄放在平台，血本无归，这个结果对他们的身心健康和家庭的伤害是显而易见的。作为辩护律师，我们也看到一些行业高管、从业人员不知其违法性，倾家荡产往平台投资，最后还被判刑，他们也不是受益者。

我们发现一个问题需要在法律上予以澄清：在银行存管之前P2P平台的业务，是否应全部认为非法集资？由此进一步展开，是否几乎所有的P2P（因几乎所有的P2P都在具备存管条件之前开展过业务）都是非法集资？

就这一点我们有少量不同的看法，说出来供大家参考，感谢方家赐教。

一、P2P业务中间账户具有必然性，并不违法。

有人认为，只要投资人的钱进入了平台账户，就应认为具有“非法性”。分析“非法性”是非法集资的关键构成要件。对于P2P网贷而言，具有非法性，基本上就坐实了犯罪。个人认为，这不是实事求是的态度。

为什么？

因为按照P2P的业务规则，投资人的资金到借款人账户，中间必定有一个通道。没有中间通道就不是P2P。

在平台未作存管的情况下，这个通道往往是平台账户、股东账户或者高管账户。投资人的钱不可能直接到借款人账户，因为借款人可能就借比如20万，但是出借人可能达到50个。如果在出借阶段和正常还利息阶段，出借人和借款人之间直接建立联系，那么中间的手续（包括出借和偿还）都由出借人和借款人自己操作，因手续太繁琐，客户感受不好，那么这个借贷中介的业务就很难开展了。所以这个时候就需要一个通道账户，中间繁琐的手续由平台完成。

在银行存管模式下，也是投资人资金进入公司在存管银行开立的账户，在公司账户下设立二级的虚拟的账户，也就是说，二级的账户是一个记账单位，本身并非真实银行账户。

由此可见，无论是否有银行存管，都必须有中间账户。

中间账户的必然性，为《网络借贷信息中介机构业务活动管理暂行办法》（以下简称《暂行办法》）第28条证明。该条规定：网络借贷信息中介机构应当实行自身资金与出借人和借款人资金的隔离管理，并选择符合条件的银行业金融机构作为出借人与借款人的资金存管机构。

分析以上第28条可知，《暂行办法》认可投资人账户和借款人账户之间的中间账户的存在（同时《暂行办法》认为应隔离，并存管，这一点在下文再说）。中间账户的存在为所有P2P业务均有中间账户的事实所证明。中间账户本身没有合规问题，也不是违法犯罪。

由此可见，在法律认定上，投资人和借款人账户资金的中间账户本身不应认定为“吸收资金”。

二、未隔离是否即产生“资金池”？

再谈客户资金和自有资金隔离。如上所述，隔离是合规要求。有人认为未隔离即产生资金池。就是平台资金账户和公司自有资金未隔离，都用的是同一个账户。该账户除了进出客户资金外，公司日常房租、水电、工资也从该账户进出资金。

有人据此认为，以上就是不同的资金汇集到一起，形成一个像蓄水池一样的储存资金的账户，这就是资金池。有资金池即可认为具有非法集资的非法性，进一步推论构成非法集资。

这个对资金池的理解，并未区分两种情形：（1）平台像银行一样吸收存款，汇集资金后并发放贷款；和（2）P2P平台将资金流入特定账户只是作为一个通道、路径。平台根据《暂行办法》的规定在借贷双方之间起中介作用，自身不是借款方，也不是贷款方。

未隔离本身并不符合资金池的特征，不符合规范性文件对资金池的定义。

2013年11月25日举行的九部委处置非法集资部际联席会议上，央行对P2P网络借贷行业非法集资行为界定时，对资金池模式作了说明，提出“一些P2P网络借贷平台通过将借款需求设计成理财产品出售给放贷人，或者先归集资金、再寻找借款对象等方式，使放贷人资金进入平台的中间账户，产生资金池，此类模式涉嫌非法吸收公众存款”。由此可见，互联网金融领域的资金池模式有以下特征：（1）理财产品；（2）先归集资金、再寻找借款对象；（3）其它。

P2P网贷通道模式跟“资金池”的区别在于：第一，投资人的钱进入通道账户后，并未停留、沉淀，在满标后立即、无迟延地打给借款人。一一对应。第二，表面上，投资人的资金进入通道，但操作上平台无时间、实际上也并未占有、支配、控制这些资金。

若将所有进入平台账户和资金均视为“资金池”，未考虑P2P平台的运营逻辑，未作综合、实质认定，因而是机械适用法律和司法解释条文的结果。

三、银行存管只是特定历史阶段的产物。

就银行存管来说，银行存管的合规要求直到2016年8月24日颁布的《暂行办法》才第一次提出来，《暂行办法》还规定了一个12月的整改期，允许逐步达到合规要求（见第44条）。具体操作规定，则直到2017年2月22日《中国银监会办公厅关于印发网络借贷资金存管业务指引的通知[银监办发〔2017〕21号]》才发布。实际情况是各银行根据银监办发〔2017〕21号文的规定设计业务流程，直到2017年底和2018年初才批量接入存管业务，到这个时间点P2P平台才存在银行存管的可能性。

如果将国家具备存管条件之前的所有P2P平台的业务均认为具有非法性，并不符合人民群众朴素的公平正义观。

四、银行存管本身是一个合规问题。

有些平台涉及非法集资，审查其基本案情说白了、作最简单概括就是：1作真实P2P（网络借贷信息中介）业务；2未作银行存管。

除了未存管之外，其它的合规情况是：真标、无自融、资金流向清晰、一一对应、无期限错配、无不合格投资人、无旁氏骗局、作了醒目的风险提示、平台无承诺回报、业务流程清晰、平台不提供担保、投资人作4要素实名认证、根据监管要求取得ICP 许可证、公安备案、所有证件应有尽有。

未作银行存管是否即构成资金池？个人认为，应综合实质认定。

退一步讲，对于未接入存管的业务作“非法性”认定时，存管是否重要到这个地步，即：有银行存管 = 不成立“非法性”；无银行存管 = “非法性”？

首先，如前所述，无银行存管即认定非法性，无异于认定银行业具备存管条件之前的所有P2P都是非法集资。

实际即使无存管，平台仍然可以扮演中介的角色，促成资金从投资人账户流向借款人账户。这个符合P2P的业务逻辑。如果依法作实质审查，亦发现无存管不等于“吸收资金”或者“以合法经营的形式吸收资金”。

其次，进一步深入P2P的业务逻辑，有银行存管亦无法确保不构成非法集资。

根据P2P行业的“一个办法、三个指引”之一的《网络借贷资金存管业务指引》 [银监办发〔2017〕21号]，存管银行的职责是“履行网络借贷资金存管专用账户的开立与销户、资金保管、资金清算、账务核对、提供信息报告等职责的业务”（第2条），同时规定“存管人开展网络借贷资金存管业务，不对网络借贷交易行为提供保证或担保，不承担借贷违约责任”（第2条）。

也就是说，存管银行对于P2P交易，只是作形式审查，不作实质审查。

比如如果P2P平台作假标，银行也只根据平台的指令进行操作。由此可见，有银行存管 = 不成立“非法性”的逻辑是不正确的。

五、总结

基于以上分析，个人认为，认定非法集资的“非法性”应发挥主动性和创造性，综合平台全部合规情况、实质地认定。无论采用什么标准认定“非法性”，都离不开公诉人、法官的创造性和综合认定。否则就可能机械适用法律。

个人认为，过度拔高银行存管单一指标的地位认定“非法性”，未作综合、实质认定，属于适用法律错误。（END）